商业秘密保护之浅见

随着我国社会主义市场经济的快速发展，由商业秘密的保护问题引起的劳动争议日益突出。近十年来我国先后在《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》、《合同法》以及司法解释和各种法规、规章中规定了保护商业秘密的条款。对商业秘密的定义、条件、范围、侵权责任和保护方式基本上有了规定。但是，我们不能不看到，由于我国保护商业秘密的立法起步较晚，法律规定比较分散，条款比较原则且相互间漏洞较多，导致目前的立法状况与近年来侵犯商业秘密的劳动争议案件的上升，争议难以解决的现实状况不符。在此，笔者想就什么是商业秘密？我国现有的商业秘密保护的法律依据有哪些？以及如何完善商业秘密的保护？谈谈自己的看法。

什么是商业秘密

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此规定，说明受法律保护的技术信息和经营信息须具备三个构成要件：１?非公开性，即作为商业秘密的信息不为社会公众所知或者容易获得。２?实用性，即作为该种秘密的信息具有经济价值。３?秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。上述条件是商业秘密必须具备的条件，这３个要件是相互联系，缺一不可的，缺少任何一个要件，均不构成商业秘密。

商业秘密对于企业来说是一种可以带来巨大经济效益的无形资产，更是某些高科技企业赖以生存发展的资本，因此保护商业秘密有极大的意义。

我国现有商业秘密保护的法律依据

目前，我国还没有一部专门的商业秘密保护的立法，有关商业秘密的保护的规定主要分散在以下法律的条款中：

１?１９９４年颁布的《中华人民共和国劳动法》规定了当事人可以约定商业秘密的法律规定。第２２条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项；第１０２条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

２?１９９３年颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。本法第１０条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。第２５条规定：“违反本法第１０条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

３?１９９１年４月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第６６条规定：对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示。第１２０条第２款规定：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语，但未揭示其内涵。随后，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第１５４条对民事诉讼法第６６条、第１２０条所指的商业秘密解释为：“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件，但粗略地圈定了商业秘密的范围。[page]

４?１９９７年修改后的《中华人民共和国刑法》在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定，首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产，即属于知识产权保护范畴。本法第２１９条规定：行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第２２０条还规定：单位犯此罪的刑事责任。这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。

５?根据劳动和社会保障部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。劳动和社会保障部在《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中第５条规定：劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第２０条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第６条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第２条规定：由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定进行裁决作了明确的规定。

如何完善我国商业秘密的法律保护

虽然我国现有法律对商业秘密都规定了许多专门条款，但仍处在初始阶段，还存在许多不足和空档，特别在实际操作中，问题还比较突出。一是现有保护商业秘密的法律过于分散，其规定较为原则且执行难。主要表现在不同的法律法规在其立法宗旨及内容上不统一。例如，《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定，特别是在企业保密利益与劳动者利益相冲突时，立法就出现了空档。《反不正当竞争法》规定了企业之间的竞争关系，同样对商业秘密的保护规定也较原则。《刑法》对商业秘密受到侵犯并造成重大损失时，对具体数额标准没有明确规定，从而使侵犯商业秘密而犯罪的标准难以界定。二是因商业秘密引发的劳动争议举证难。因商业秘密作为一种无形财产，本身就具有不为公众所知的特性，要举证必然会泄密，用人单位对其商业秘密被泄密到什么程度难以把握，在实践中有关商业秘密的劳动争议往往发生在掌握商业秘密人离开单位后，要主张本单位掌握商业秘密的人将本单位的产品泄密到其他单位而生产出同类产品时，很难证明掌握商业秘密的人侵犯了《反不正当竞争法》中第１０条规定所列举的侵权行为。三是用人单位与掌握商业秘密的职工所签订的商业秘密协议不规范。一些用人单位与掌握商业秘密的职工签订商业秘密协议时，往往是只主张职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不能到生产同类产品的同类行业工作的相应权利，但又不履行职工在一定期限内不能到同行业工作的经济补偿金。显然这样的合同条款对职工是显失公平的条款，违反了不履行义务就无权主张相应权利的法律原则，用人单位以保守商业秘密为由，在签订劳动合同中，将保守商业秘密条款演变成忠诚条款，限制正常的人才流动等现象。因此，笔者认为，完善我国商业秘密的保护必须从以下三个方面着手：[page]

１?完善商业秘密的立法。尽快制定《商业秘密保护法》，在制定《商业秘密保护法》的同时修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性。构建以专门的《商业秘密保护法》为中心，由《反不正当竞争法》、《劳动法》、《民法通则》、《合同法》、《刑法》等法律构成商业秘密的保护体系。

２?建立企业内部的保密制度。针对各种泄密渠道由国家制订的相关保守国家秘密的制度，都适合于商业秘密的管理，因此，企业可根据本单位商业秘密的特点，制订出一套行之有效的商业保密制度。应该将商业保密制度作为企业的劳动关系制度来执行，对泄密的责任者要按规定予以处罚。还应该建立商业秘密的预警机制和商业秘密受侵犯后的快速反映机制，确保商业秘密在被侵犯后的损失降到最低限度。

３?签订具有法律效力的保密协议。保密协议，是指用人单位为防止本单位商业秘密的泄露和不正当竞争，利用劳动合同条款或独立的契约形式，采用支付补偿的方式，与掌握本单位重要商业秘密的员工约定，在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得再生产同类产品、经营同类业务，或到有竞争关系的其他单位从事相同职业或自行生产同类产品、经营同类业务的合同。为了使签订的保密协议真实合法有效，而又无风险应考虑到：

（１）遵循公平原则，兼顾双方的利益。用人单位有权采取措施保护秘密，但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利；劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。若用人单位以限制劳动者自由择业的目的而订立约定商业秘密的协议，该协议是无效的。当事人应当遵循公平原则确定双方的权利和义务才具有法律效力。

（２）明确保密范围。不同企业的商业秘密是不一样的，在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来。同时，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密？当事人是否要承担保密义务。

（３）明确保密主体。商业秘密的保密主体应严格限于因工作关系而知悉本单位重要商业秘密的人员。若一般员工在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任。

（４）明确竞业限制期限。竞业限制一般表现为，要求在职职工不得在同类企业兼职，离职后未经同意不得到原企业竞争行业处任职，不得自行组建同类企业参与竞争，不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用，不为企业竞争对手提供咨询、建议服务等。竞业限制期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来加以协商确定，应规定一个最长期限，以防止对人才流动的恶意限制。参照原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，竞业限制时间一般不得超过三年。

（５）明确脱密期。约定脱密期的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位，变更劳动合同的内容等措施，对有关人员做脱密处理，但在时间上，一般不得超过劳动合同解除或终止前６个月。

（６）明确补偿金。在竞业限制期用人单位还必须支付给职工一定数额的经济补偿，补偿金一般不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。[page]

（７）明确法律责任。违约责任可依据《合同法》的规定处理，即约定一定数额或比例的违约金，违约金不足弥补实际损失的，可按实际损失赔偿。违约金一般不超过职工所知悉的用人单位商业秘密的许可使用价格，职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的１至２倍。