审理不正当竞争案件的调研报告（虚假宣传部分摘要）

　　随着市场竞争日趋激烈，不正当竞争纠纷也日益增多，其中虚假宣传案件占有相当大的比例，出现了很多值得关注的问题。海淀法院民五庭(原知识产权庭)自1995年至2005年共受理不正当竞争案件168件，其中38%为虚假宣传案件。在这64件案件中，以判决方式审结的有51件，占80%，调解5件，撤诉7件，移送1件。判决认定虚假宣传行为成立的案件占全部判决案件的88%，判决案件上诉率为12%。

　　虚假宣传的形式形形色色，主要表现为：对没有定论的性能、功效等作定论性宣传;对产品性能作夸大宣传;将专利申请号作为专利号宣传;没有事实依据的“忠告”宣传;假冒他人名义、商誉等的宣传;对对手的经营、资金状况等的恶意宣传;采用未经认可的“首创”、“独家经营”等用语宣传;在未经比较的情况下采用“换代产品”、“第二代”等说法宣传。

　　此类案件中常常反映出以下几个问题：

　　对竞争关系的理解

　　当经营者之间在商品生产、销售、服务等方面有直接竞争的情况下，较易认定竞争关系的存在。而当经营者的数量、范围不确定，相互之间没有直接竞争时，如果彼此的产品或服务存在一定的可替代性，那么也应当认定他们之间存在竞争关系。因为在这种广义的竞争关系中，一方以虚假宣传的方式误导消费者放弃其他诚实经营者的商品，选择自己的商品，同样会破坏竞争秩序，构成不正当竞争。

　　对“引人误解”的认定

　　对此通常应从手段和结果两个方面认定，尤其应重视对结果的考察，即不单以宣传内容的真实与否来确定是否构成虚假宣传，还要从“引人误解”的角度来考量后果。对于“引人误解”中的“人”，如果是普通产品和服务，即应为一般的消费者;如果是专业性商品，则应是专业人士。判断“误解”通常应以一般人的理解为基准，对于专业性商品则应以相关专业人士的通常理解为尺度。

　　虚假宣传与商业诋毁的关系

　　二者在理论上存在竞合，即对特定竞争对象的商业诋毁，同时也会构成虚假宣传。两者的区别在于：虚假宣传一般涉及同类竞争的多数企业而没有明确的针对对象，商业诋毁则通常针对某一具体的竞争对象;虚假宣传通常只对自己的商品或服务进行虚假和引人误解的宣传，而商业诋毁往往还通过片面介绍、夸大事实等方式来贬损竞争对手。

　　虚假宣传与比较广告

　　比较广告并不是独立的不正当竞争行为，但与其他广告形式相比，更容易造成引人误解或者诋毁他人的后果，落入虚假宣传的范围之内，故更应予以规范。[page]

　　法律关系的主体

　　反不正当竞争法规定“保护经营者和消费者的合法权益”。对于参与市场活动，受竞争机制以及市场环境的制约的经营者，只要被不正当竞争行为所损害，就可以作为主体主张权利。而对于消费者，因反不正当竞争法目前仅给予间接保护，故尚不能作为此类案件的诉讼主体主张权利。对发布广告的媒体而言，其对广告内容有一定审查义务，如明知或应知广告具有虚假宣传性质仍予以发布，则在客观上为扰乱竞争秩序的行为提供了实施条件，应承担不正当竞争意义上的法律责任。

　　损害赔偿数额的确定

　　此类案件中法院判定的赔额往往远低于原告的请求数额，这一方面是因为当事人很难证明虚假宣传行为所造成的损失，另一方面是由于此类案件判决赔偿时通常以补救为宗旨，而不是以惩罚为目的。在确定损失赔偿的数额时，通常需要综合考虑虚假宣传行为所造成的损失，受害方的诉讼支出以及受害方为其恢复商誉所要支出的费用。

　　证据的固定

　　对于采取散发宣传单以及其他不固定形式的虚假宣传，需要原告将证据来源以及其他一些相关信息固定下来，或者以公证方式确定来源。

　　为减少此类纠纷的发生，我们建议对规范广告发布者、培训类学校加强规范，制止散发、张贴小广告等行为，遏制虚假宣传的发生。相信随着时间的推移，法制建设将会不断完善，市场环境和竞争秩序也会更加成熟和规范。