论合同法上的保密附随义务

我国《合同法》在《反不正当竞争法》和其他法律已对商业秘密保护作出相应规定的基础上，又进一步对合同义务进行扩张，不仅将保密义务作为合同履行的附随义务，同时还将缔约过程及合同履行后的保密义务纳入其调整的范围，从而成为合同立法上的一个重大突破。然而在实践中究竟该如何理解立法的这一变化并正确地加以运用认识不一，故有必要从理论和实践结合的角度对其进行研究。

　　保密附随义务的基本理论

　　合同附随义务，是合同义务的扩张，指合同当事人按照约定全面履行给付义务的同时，必须履行通知、减损、协助、保密等与合同有关的义务。合同附随义务属于根据诚实信用原则派生的，并根据合同的性质、目的和交易习惯应当履行的义务，是附属于主债务的从属义务。这些义务当属法定义务，无论当事人在合同中是否约定，都不妨碍这些义务的遵循，当事人违反这些义务给对方造成损害时应当承担相应的责任。

　　保密附随义务即合同当事人负有相互保守商业秘密的义务，是合同附随义务的一种。作为合同关系相对人正当获取的商业秘密亦“是为发展正常业务必须进行的，或者是因为信任关系才产生的。由于这些特殊的前提，相对人对商业秘密权利人就承担了明示或默示的保密义务。”可见该保密义务是基于诚实信用原则而产生的附随义务。

　　合同关系为一种发展性过程，附随义务于各个阶段均可发生。根据我国合同法的规定及附随义务之一般理论，合同法上的保密附随义务可分为三种：（1）先合同保密义务。依据《合同法》第43条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都有不泄霹或者正当使用的义务，若有违反，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。（2）履约中的保密义务。依据《合同法》第60条第2款的规定，当事人一方在履行合同中知悉对方的商业秘密，负有保密的义务，并承担由此产生的法律后果。（3）后合同保密义务。依据《合同法》第92条的规定，合同终止后，当事人一方因合同关系知悉对方商业秘密的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。

　　保密附随义务的确认

　　根据债的一般理论，合同的内容必须是明确、具体的，当事人享有权利的内容和履行义务的要求，都必须有法律的规定或合同的约定，且在合同关系发生之时业已确定。若无法律规定或合同约定，则该事项对当事人不发生任何约束力。而附随义务则不尽相同，它并非自始确定，而是随着债的关系发展，基于诚实信用这一民法基本原则的要求，本着对善意信赖人的保护需要而渐趋产生的。保密附随义务作为附随义务的一种，同样具备附随义务的基本特征。在实践中究竟该如何确认保密附随义务的存在呢？根据保密附随义务的基本理论及立法的基本精神，笔者认为，确认该义务的存在应注意把握以下几个方面：

　　（一）必须要有商业秘密的存在。保密附随义务的保护对象是商业秘密，因而有商业秘密的存在是该义务得以产生的前提。根据我国反不正当竞争法的规定，所谓商业秘密是指不为，公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并由权利‘人采取了相应保密措施的技术秘密和商业信息。

　　（二）该商业秘密必须为义务人所合法知悉。该秘密必须由缔约人一方主动向另一方提供或披露。从理论上讲，义务人之所以应承担保密义务，是因其在缔约过程或合同履行过程中知悉了对方的商业秘密，并基于诚实信用的原则，应对对方的善意信赖，承担相应的保护责任。保密附随义务的产生应当以信赖利益的存在为前提。若缔约人或合同当事人并未向对方提供或披露其合法拥有的商业秘密，不能产生要求对方保守该商业秘密的信赖利益。由此推之，即使缔约人或合同义务人获得了商业秘密，但其并非来源于合法、正当的途径，而是以盗窃、利诱、欺骗或其他不正当的获取，则不能产生合同法上保密附随义务。从法律性质上说，该种行为本身已经构成商业秘密侵权，应按一般商业秘密侵权承担法律责任。