quot;反不正当竞争法quot;与quot;反垄断法quot;理论之比较研究
- 时间：2019-08-26
- 关键词：反不,反垄断法,理论
- 热度：
文章摘要：反不正当竞争法与反垄断法均属调整市场竞争关系的法律，它们之间有着密切的关系，但是在立法思想、调整角度及调整关系等方面也存在着差异。我国的《反垄断法》应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准，不反对垄断本身，只反对滥用垄断特权的行为。
关键词：竞争法,反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制
改革开放以前，在计划经济体制之下，企业仅是执行指令性计划的工具，企业的行为均由国家计划决定，企业之间也就不存在竞争。改革开放以来，尤其是近年以来，随着市场主体的多元化，经济利益的独立化，市场主体为追求自身利益而相互展开激烈的竞争也就不可避免。人们也逐渐认识到，竞争是市场经济最基本的运行机制，它普遍作用于几乎所有的经济领域和环节。
面对激烈的市场竞争，经营者为了使自己能够在市场中生存、发展，就会利用各种手段来参与市场竞争。竞争机制对经济发展的作用具有双重性。一方面，市场竞争给经营者以压力和动力，促进生产技术水平的提高和社会经济的发展；另一方面，经营者的不当垄断、限制竞争和不正当竞争不仅仅损害其竞争对手和消费者的正当利益，而且会导致整个市场秩序的紊乱，妨害经济的发展和技术进步。因此，世界各国都十分重视以法律的形式，借助国家强制力来规范、引导竞争机制来发挥其积极作用。
一
国家用以调整竞争关系的法律规范称作竞争法。竞争法包括两大部分，一为反不正当竞争法，一为反垄断法。经过一百多年的发展，各国的竞争立法模式已基本定型。由于各国不同的社会制度、立法传统，竞争法在立法模式上可分为三种，即：分立式、统一式和混合式。
1、分立式：即将反不正当竞争法与反垄断法分别立法。这种立法模式比较典型的国家是德国和日本。其中又以德国的竞争立法最具典型意义，日本、韩国等国的竞争立法都仿照德国的立法体例。德国现行的竞争立法制度，主要规定在1909年制定的《反不正当竞争法》和1957年的《反限制竞争法》中，而日本则分别规定在1934年制定的《不正当竞争防止法》和1947年的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》。
2、统一式：即将反不正当竞争法与反垄断法两部法律规范所调整的违反公平竞争的行为合并在一起，制定一部市场竞争法，对不正当竞争、不正当垄断和限制竞争进行统一的调整。即凡有关市场秩序和公平竞争方面的社会关系均由这个统一的法律加以调整。如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾省的《公平交易法》就是采用这种方式。统一式的竞争立法模式的优点是法律规范集中，对执法和司法工作较为有利。
3、混合式：这种立法模式没有确定那些行为属不正当竞争，那些行为属限制竞争行为，那些行为属垄断行为。对于违反公平交易的行为，既没有分别专门立法规范，也没有集中统一立法加以规范，而是分别针对各种妨害市场秩序的行为，制定若干法律加以规范，这种立法模式的代表是美国。美国最早颁布的有关公平竞争的法规《谢尔曼法》，主要是针对当时托拉斯这种垄断组织对市场竞争秩序的破坏制定的。在1914年美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，构成了美国竞争法的基础。后来鉴于市场竞争形式的多样化，美国又随后对上述法律进行了相关的补充修订及相关立法，如《鲁宾逊-帕特曼法》、《惠勒-李法》以及《威尔逊关税法》等。此外，法院关于各类反限制竞争案的大量判例也是美国竞争法的表现形式。在欧洲也有些国家采取混合立法的形式，但不同与美国。这些国家一般将妨害市场竞争秩序的行为分门别类，由专门的法律调整特定的违反竞争秩序的行为。如以民法来调整有关部门侵犯消费者权益的不正当竞争行为，由商标法来调整有关部门侵犯商标专用权的不正当竞争行为，由专利法来调整侵犯专利权的不正当竞争行为。
二
反不正当竞争法与反垄断法均属竞争法之列，调整的都是竞争关系，其主体和客体也是相同的，规范的都是经营者在市场竞争中的竞争关系，两者有着密切的关系。同时，垄断和不正当竞争都是竞争机制的两种消极后果，竞争过滥引发不正当竞争，限制竞争则引发垄断，垄断在限制竞争的同时，加剧了不正当竞争手段的运用。这样一来，有时候，经营者的某些行为既含有垄断的性质，又有不正当竞争行为，两者很难截然分开。而且，两者都强调市场竞争应遵循的平等、自愿、公平、诚信等原则，两者都禁止损害竞争对手和消费者的正当权益，保护社会经济的健康发展。但是两者之间也存在着本质的区别，主要表现在以下几个方面：
1、立法思想之区别：
我国《反不正当竞争法》第一条对立法目的作了明确说明：“为保护社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”其着重点在于保护公平竞争，制止不正当竞争。
目前，在我国经济领域里，不正当竞争行为已具有相当普遍性，造成了一系列严重的消极后果。这些消极后果是竞争机制本身所无法克服的，这就要求国家以强制力对竞争秩序进行必要的干预，以排除妨害竞争的不正当行为。《反不正当竞争法》正是在促进和保障竞争的同时，起到了抑制竞争中产生的消极影响的作用。
而反垄断法则基于经济自由主义和经济民主主义的理论出发，其目的在于保障企业自由，打击垄断，消除企业间的差别待遇。
竞争的过程也是自然垄断形成的过程。反垄断法的精神在于它保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会，保障企业平等地进入市场，打击和控制自然垄断及政府支持的行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。
2、调整角度之比较：
反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律，它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反竞争法是从规范形形色色的不正当竞争入手，通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害，并缔造自由、公正的竞争秩序，体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发，通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制，防止出现少数经营者控制和操纵市场，限制竞争，从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序，体现的是国家对市场的宏观调控。反不正当竞争法只着眼于对竞争秩序的保护，而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。[page]
3、调整关系之差异：
凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体，它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断、限制竞争行为法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者以它们为中心，凭借其占据市场支配地位或交易优势地位与弱小经营者之间形成的不平等主体间的竞争关系。从某种程度当说，反不正当竞争法案更多地替名牌企业、大企业着想，而反垄断法则体现着对中小企业的保护。
三
对于那些是不正当竞争行为，那些是垄断行为，各国法律均给予了明确的界定，狭义的不正当竞争行为包括：采用欺骗的手段进行交易的行为，如经营者通过假冒、仿造等方式销售产品；诋毁竞争对手的行为，如诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉，妨害其正常的经营活动，而为自己谋取非法的利益；商业贿赂行为，如通过不正当手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门的工作人员，为自己获得交易机会；侵犯商业秘密的行为，如不正当地获取、泄露或使用他人的商业秘密；作虚假或引人误解的广告的行为；巨奖销售行为；制造困难，妨害竞争对手正常经营的行为，等等。这些都属传统意义上的不正当竞争行为，是被世界各国普遍认定在《反不正当竞争法》中包括的内容。而反垄断法中则包括了垄断和限制竞争行为两项内容。其中典型的垄断行为有：独占企业滥用经济优势的行为；以垄断为目的的兼并行为；股份保有，即一个企业不正当地占有另一个企业的股票或资本份额，也包括两个企业彼此占有对方的股票或资本份额；独家交易，即生产某种特定产品或系列产品的厂商，只允许它的销售商经销其一家的产品，而不允许经销其它同类竞争者的产品；不同企业董事的交叉兼任。典型的限制竞争行为有：限制转售价格的行为，即生产企业在向批发商或零售商提供产品时，要求他们必须按其限定的价格销售产品；差别待遇，即企业没有正当理由，同条件相同的交易对象，就所提供的商品或服务的价格或其他交易条件，给予明显的有利或不利的区别待遇，最常见的差别待遇是价格歧视；掠夺式定价，即经营者为了挤垮竞争对手，而在一定的市场或一定的空间内，以低于成本的价格销售产品的行为；搭售或附加不合理的交易条件，即经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭配出售其它商品或服务，或就商品的销售地区或销售对象进行不合理的限制的行为；强制交易，即经营者利用利诱、胁迫或其它不正当交易手段，促使其它交易者从事损害竞争的交易行为，主要包括使他人与自己进行交易，使他人不与自己的竞争对手进行交易；安排他人之间的交易。阻碍他人之间的交易；联合行为，即两个或两个以上的经营者，以合同、协议等方式，共同决定商品或服务的价格，或就商品的产销量、生产技术标准、销售地区或销售对象等进行限制，以损害竞争对手的行为。
四
早在1987年我国就以开始准备将反垄断法和反不正当竞争法作为一部法律来颁布，但是1993年只颁布了《反不正当竞争法》，当时主要考虑到两个基本点因素：一是当时虽已有不正当竞争行为及限制竞争行为不断出现，但是那些典型的被各国竞争立法所规范的垄断行为在我国表现的尚不够充分，没有反垄断的急切性；二是中国普遍存在的是行政性垄断行为，其突出表现为地方保护主义和行业保护主义，行政特权成为反垄断法出台的羁绊。
但自确定建立市场经济体制起，我国就把反垄断问题提上日程，开始采取一系列政策，培育市场环境，鼓励公平竞争。特别是近一两年来，过去一向被称为“只此一家，别无分店”的电讯、邮政、金融、电力、铁路运输和出口等六大国有企业和行业，纷纷分拆改组，引入竞争机制，国有企业垄断的“冰山”正在悄悄融化。
而近年来国内外的一系列事件则加速了有关部门反垄断法案的起草工作。美国司法部起诉微软垄断市场案给国内巨大冲击，而国内九家家电生产企业涉嫌实行变相垄断的“价格联盟”亦受到舆论的非议。在面临加入WTO的背景下，为防止外国资本借技术经济优势垄断本国市场，保护国内市场的有效竞争，也急需一部反垄断法。
但客观地说，垄断有其弊也有其利。作为一种市场机制，垄断的积极作用是能够提高资源的配置效率。首先，它通过多角化经营能够节省市场交易成本；其次，它为技术的持续发展提供了动力和物质基础；再次，它具有规模效应。尤其我国作为一个发展中国家，中小企业一定程度的集中经营有利于经济的发展。因此，专家们建议，我国的反垄断法应介于严厉和温和之间。既可避免因严厉而伤及高效率的企业与造成市场上的过度竞争，又可避免因温和而放纵对一些限制竞争行为的禁止与造成市场上的竞争减少。我们的反垄断法将只禁止滥用垄断地位的行为，而不禁止垄断状态本身。垄断企业本身的增长过程若是合法的，企业获得市场支配力便不受谴责，若垄断企业实施了违法行为，限制了市场竞争，反垄断法案才起而攻之。
参考资料：
《竞争法研究》，戴奎生、邵建东、陈立虎著，中国大百科全书出版社1993年版。
《反不正当竞争法讲座》，黄勤南主编，改革出版社1995年版。
《现代竞争法的理论与实践》，国家工商行政管理局条法司编，法律出版社1993年版。
《反垄断法研究》，曹士兵著，法律出版社1996年版。
《反不正当竞争法概论》，王明湖主编，中国检察出版社1994年版。
关键词：竞争法,反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制
改革开放以前，在计划经济体制之下，企业仅是执行指令性计划的工具，企业的行为均由国家计划决定，企业之间也就不存在竞争。改革开放以来，尤其是近年以来，随着市场主体的多元化，经济利益的独立化，市场主体为追求自身利益而相互展开激烈的竞争也就不可避免。人们也逐渐认识到，竞争是市场经济最基本的运行机制，它普遍作用于几乎所有的经济领域和环节。
面对激烈的市场竞争，经营者为了使自己能够在市场中生存、发展，就会利用各种手段来参与市场竞争。竞争机制对经济发展的作用具有双重性。一方面，市场竞争给经营者以压力和动力，促进生产技术水平的提高和社会经济的发展；另一方面，经营者的不当垄断、限制竞争和不正当竞争不仅仅损害其竞争对手和消费者的正当利益，而且会导致整个市场秩序的紊乱，妨害经济的发展和技术进步。因此，世界各国都十分重视以法律的形式，借助国家强制力来规范、引导竞争机制来发挥其积极作用。
一
国家用以调整竞争关系的法律规范称作竞争法。竞争法包括两大部分，一为反不正当竞争法，一为反垄断法。经过一百多年的发展，各国的竞争立法模式已基本定型。由于各国不同的社会制度、立法传统，竞争法在立法模式上可分为三种，即：分立式、统一式和混合式。
1、分立式：即将反不正当竞争法与反垄断法分别立法。这种立法模式比较典型的国家是德国和日本。其中又以德国的竞争立法最具典型意义，日本、韩国等国的竞争立法都仿照德国的立法体例。德国现行的竞争立法制度，主要规定在1909年制定的《反不正当竞争法》和1957年的《反限制竞争法》中，而日本则分别规定在1934年制定的《不正当竞争防止法》和1947年的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》。
2、统一式：即将反不正当竞争法与反垄断法两部法律规范所调整的违反公平竞争的行为合并在一起，制定一部市场竞争法，对不正当竞争、不正当垄断和限制竞争进行统一的调整。即凡有关市场秩序和公平竞争方面的社会关系均由这个统一的法律加以调整。如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾省的《公平交易法》就是采用这种方式。统一式的竞争立法模式的优点是法律规范集中，对执法和司法工作较为有利。
3、混合式：这种立法模式没有确定那些行为属不正当竞争，那些行为属限制竞争行为，那些行为属垄断行为。对于违反公平交易的行为，既没有分别专门立法规范，也没有集中统一立法加以规范，而是分别针对各种妨害市场秩序的行为，制定若干法律加以规范，这种立法模式的代表是美国。美国最早颁布的有关公平竞争的法规《谢尔曼法》，主要是针对当时托拉斯这种垄断组织对市场竞争秩序的破坏制定的。在1914年美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，构成了美国竞争法的基础。后来鉴于市场竞争形式的多样化，美国又随后对上述法律进行了相关的补充修订及相关立法，如《鲁宾逊-帕特曼法》、《惠勒-李法》以及《威尔逊关税法》等。此外，法院关于各类反限制竞争案的大量判例也是美国竞争法的表现形式。在欧洲也有些国家采取混合立法的形式，但不同与美国。这些国家一般将妨害市场竞争秩序的行为分门别类，由专门的法律调整特定的违反竞争秩序的行为。如以民法来调整有关部门侵犯消费者权益的不正当竞争行为，由商标法来调整有关部门侵犯商标专用权的不正当竞争行为，由专利法来调整侵犯专利权的不正当竞争行为。
二
反不正当竞争法与反垄断法均属竞争法之列，调整的都是竞争关系，其主体和客体也是相同的，规范的都是经营者在市场竞争中的竞争关系，两者有着密切的关系。同时，垄断和不正当竞争都是竞争机制的两种消极后果，竞争过滥引发不正当竞争，限制竞争则引发垄断，垄断在限制竞争的同时，加剧了不正当竞争手段的运用。这样一来，有时候，经营者的某些行为既含有垄断的性质，又有不正当竞争行为，两者很难截然分开。而且，两者都强调市场竞争应遵循的平等、自愿、公平、诚信等原则，两者都禁止损害竞争对手和消费者的正当权益，保护社会经济的健康发展。但是两者之间也存在着本质的区别，主要表现在以下几个方面：
1、立法思想之区别：
我国《反不正当竞争法》第一条对立法目的作了明确说明：“为保护社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”其着重点在于保护公平竞争，制止不正当竞争。
目前，在我国经济领域里，不正当竞争行为已具有相当普遍性，造成了一系列严重的消极后果。这些消极后果是竞争机制本身所无法克服的，这就要求国家以强制力对竞争秩序进行必要的干预，以排除妨害竞争的不正当行为。《反不正当竞争法》正是在促进和保障竞争的同时，起到了抑制竞争中产生的消极影响的作用。
而反垄断法则基于经济自由主义和经济民主主义的理论出发，其目的在于保障企业自由，打击垄断，消除企业间的差别待遇。
竞争的过程也是自然垄断形成的过程。反垄断法的精神在于它保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会，保障企业平等地进入市场，打击和控制自然垄断及政府支持的行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。
2、调整角度之比较：
反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律，它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反竞争法是从规范形形色色的不正当竞争入手，通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害，并缔造自由、公正的竞争秩序，体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发，通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制，防止出现少数经营者控制和操纵市场，限制竞争，从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序，体现的是国家对市场的宏观调控。反不正当竞争法只着眼于对竞争秩序的保护，而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。[page]
3、调整关系之差异：
凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体，它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断、限制竞争行为法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者以它们为中心，凭借其占据市场支配地位或交易优势地位与弱小经营者之间形成的不平等主体间的竞争关系。从某种程度当说，反不正当竞争法案更多地替名牌企业、大企业着想，而反垄断法则体现着对中小企业的保护。
三
对于那些是不正当竞争行为，那些是垄断行为，各国法律均给予了明确的界定，狭义的不正当竞争行为包括：采用欺骗的手段进行交易的行为，如经营者通过假冒、仿造等方式销售产品；诋毁竞争对手的行为，如诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉，妨害其正常的经营活动，而为自己谋取非法的利益；商业贿赂行为，如通过不正当手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门的工作人员，为自己获得交易机会；侵犯商业秘密的行为，如不正当地获取、泄露或使用他人的商业秘密；作虚假或引人误解的广告的行为；巨奖销售行为；制造困难，妨害竞争对手正常经营的行为，等等。这些都属传统意义上的不正当竞争行为，是被世界各国普遍认定在《反不正当竞争法》中包括的内容。而反垄断法中则包括了垄断和限制竞争行为两项内容。其中典型的垄断行为有：独占企业滥用经济优势的行为；以垄断为目的的兼并行为；股份保有，即一个企业不正当地占有另一个企业的股票或资本份额，也包括两个企业彼此占有对方的股票或资本份额；独家交易，即生产某种特定产品或系列产品的厂商，只允许它的销售商经销其一家的产品，而不允许经销其它同类竞争者的产品；不同企业董事的交叉兼任。典型的限制竞争行为有：限制转售价格的行为，即生产企业在向批发商或零售商提供产品时，要求他们必须按其限定的价格销售产品；差别待遇，即企业没有正当理由，同条件相同的交易对象，就所提供的商品或服务的价格或其他交易条件，给予明显的有利或不利的区别待遇，最常见的差别待遇是价格歧视；掠夺式定价，即经营者为了挤垮竞争对手，而在一定的市场或一定的空间内，以低于成本的价格销售产品的行为；搭售或附加不合理的交易条件，即经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭配出售其它商品或服务，或就商品的销售地区或销售对象进行不合理的限制的行为；强制交易，即经营者利用利诱、胁迫或其它不正当交易手段，促使其它交易者从事损害竞争的交易行为，主要包括使他人与自己进行交易，使他人不与自己的竞争对手进行交易；安排他人之间的交易。阻碍他人之间的交易；联合行为，即两个或两个以上的经营者，以合同、协议等方式，共同决定商品或服务的价格，或就商品的产销量、生产技术标准、销售地区或销售对象等进行限制，以损害竞争对手的行为。
四
早在1987年我国就以开始准备将反垄断法和反不正当竞争法作为一部法律来颁布，但是1993年只颁布了《反不正当竞争法》，当时主要考虑到两个基本点因素：一是当时虽已有不正当竞争行为及限制竞争行为不断出现，但是那些典型的被各国竞争立法所规范的垄断行为在我国表现的尚不够充分，没有反垄断的急切性；二是中国普遍存在的是行政性垄断行为，其突出表现为地方保护主义和行业保护主义，行政特权成为反垄断法出台的羁绊。
但自确定建立市场经济体制起，我国就把反垄断问题提上日程，开始采取一系列政策，培育市场环境，鼓励公平竞争。特别是近一两年来，过去一向被称为“只此一家，别无分店”的电讯、邮政、金融、电力、铁路运输和出口等六大国有企业和行业，纷纷分拆改组，引入竞争机制，国有企业垄断的“冰山”正在悄悄融化。
而近年来国内外的一系列事件则加速了有关部门反垄断法案的起草工作。美国司法部起诉微软垄断市场案给国内巨大冲击，而国内九家家电生产企业涉嫌实行变相垄断的“价格联盟”亦受到舆论的非议。在面临加入WTO的背景下，为防止外国资本借技术经济优势垄断本国市场，保护国内市场的有效竞争，也急需一部反垄断法。
但客观地说，垄断有其弊也有其利。作为一种市场机制，垄断的积极作用是能够提高资源的配置效率。首先，它通过多角化经营能够节省市场交易成本；其次，它为技术的持续发展提供了动力和物质基础；再次，它具有规模效应。尤其我国作为一个发展中国家，中小企业一定程度的集中经营有利于经济的发展。因此，专家们建议，我国的反垄断法应介于严厉和温和之间。既可避免因严厉而伤及高效率的企业与造成市场上的过度竞争，又可避免因温和而放纵对一些限制竞争行为的禁止与造成市场上的竞争减少。我们的反垄断法将只禁止滥用垄断地位的行为，而不禁止垄断状态本身。垄断企业本身的增长过程若是合法的，企业获得市场支配力便不受谴责，若垄断企业实施了违法行为，限制了市场竞争，反垄断法案才起而攻之。
参考资料：
《竞争法研究》，戴奎生、邵建东、陈立虎著，中国大百科全书出版社1993年版。
《反不正当竞争法讲座》，黄勤南主编，改革出版社1995年版。
《现代竞争法的理论与实践》，国家工商行政管理局条法司编，法律出版社1993年版。
《反垄断法研究》，曹士兵著，法律出版社1996年版。
《反不正当竞争法概论》，王明湖主编，中国检察出版社1994年版。