我国《反不正当竞争法》的封闭性与一般条款的完善

以诚实信用原则为核心的一般条款是各国反不正当竞争立法的重要内容

就世界各国或地区的反不正当竞争法来说，为了加强法律调整的针对性和可操作性，它们非常重视对各种具体的不正当竞争行为的列举。但同时，对不正当竞争行为设概括条款也可以说是有关立法的通例，并构成了其重要内容。

德国1896年制定的反不正当竞争法只着眼于禁止某些严重的不正当竞争行为，没有一个一般条款，使法律调整的范围和力度都有很大的局限性。而在1909年重新制定该法时增加了一个一般条款，使该法成为由一般条款加行为列举构成的法律。这种新的法律结构既保证了法律的稳定性，又能克服制定法具有的封闭、僵硬的局限性，使法律能够灵活适应市场经济情况的变化。一般条款在德国反不正当竞争法中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”，称为该法的核心。美国联邦贸易委员会法第5条随着实践的需要，其范围被不断拓宽，而这实际上是一种一般条款在适用范围上的不断拓宽。我国台湾地区“公平交易法”第24条规定：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显失公平之行为。”这属于对该法明文列举以外的不公平竞争行为的典型概括，属于一般条款。这种抽象性条文的优点在于可避免挂一漏万，又可使执法机关针对具体化个案弹性适用。[1]

从有关涉及不正当竞争的国际立法文件来看，其也都包含有一般条款。例如，1883年的保护工业产权巴黎公约在其1925年的海牙修订本中规定了不正当竞争行为的定义，即第10条之二：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。这已成为公认的关于不正当竞争的经典性定义。在《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》中，其第1条第1款除规定其基本保护之外，还仿效《巴黎公约》的第10条之二第（2）款，对不正当竞争行为规定了总定义：凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法构成不正当竞争行为。

在各国或地区的反不正当竞争法和相关的国际立法文件中，一般条款的具体表述虽然形式各异，但其最核心的内容是诚实信用原则，其他原则可以看作是诚实信用原则的具体化，例如公平原则是诚实信用原则维持当事人之间利益平衡的要求。因此，违反诚实信用原则在界定不正当竞争行为中具有重要的意义，构成了认定各种不正当竞争行为的具有实质性的标准。不正当竞争行为的“不正当”性，主要就表现为其违反了诚实信用原则和其他公认的商业道德。无论是我国《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为如假冒仿冒、虚假宣传、诋毁商誉、侵犯商业秘密、商业贿赂等，还是那些没有明确规定的其他不正当竞争行为，其实质都是与市场经济中诚实信用原则等公认的商业道德的要求相背离。诚实信用由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争法的基本原则和一般条款的核心，从而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，这体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果。美国法律哲学家博登海默在论述法律与道德的关系时，认为存在一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。他还特别指出，在不公平竞争法中，由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强和精炼，同时伴随这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。[2]

诚实信用原则已由最初的债务履行的原则，后来逐渐扩展适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行，甚至成为整个法律的基本原则。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接适用的强行性规定。因此，诚实信用原则被奉为现代民法的最高指导原则，被称为“帝王条款”。在反不正当竞争法中，诚实信用既是基本的法律原则，也是认定不正当竞争行为的一般条款。

我国《反不正当竞争法》没有严格意义上的一般条款，存在封闭性的缺陷

我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这就确定了该法包括诚实信用在内的基本原则。该条第2款却规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这使得该条不是一个严格意义上的一般条款，因为“违反本法的规定”就限定了认定不正当竞争行为的范围，即从立法本意来看，该法将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在其第二章所列明的11种情况，不允许执法机关在此之外进行认定。主要由参加该法起草的同志撰写的著作也明确提到，《反不正当竞争法》第二章所列明的各项不正当竞争行为就是该法所承认的不正当竞争行为，也就是说不正当竞争行为需要依法制裁的只限于第二章列明的各项，除非法律另有规定，是不允许执法机关随意认定的。这就表明我国《反不正当竞争法》具有明显的封闭性。究其原因，是“考虑到我国执法机关实际水平状况，不能给予这种权力。让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想象的事情。”“如果允许判断，将导致一种危险：将很多正当行为当作不正当竞争行为进行制裁……”[3]这在一定程度上反映了立法机关对执法机关的不信任。

从我国的现实的情况看，上面这种考虑是有客观依据的。我国目前确实面临着执法机关人员素质有待提高的问题。法律赋予其过大的自由裁量权会增加执法的主观随意性，导致许多混乱，与法治的要求背道而驰。但另一方面，完全封闭性的严格规则也会带来另一种弊端，它会带来法律的僵化，使法律从通过之日起就开始滞后于社会生活的实际。因此，法律也不是越确定越好。特别是反不正当竞争法所要确定的不正当竞争行为本身的一个很大特点正在于其不确定性和包容性，甚至有“不管法”之称。人的想象力是难以预测的，竞争者在竞争过程中采取的手段也是复杂多样、不断翻新的，并从中产生出种种不正当竞争行为。因此，立法时对这些行为是无法穷尽的，因而前述许多国家和地区立法在规定不正当竞争行为时并没有将其封闭起来，而是通过以诚实信用原则为核心的一般性条款使被具体列举之外的可能产生的其他不正当竞争行为也在法律调整的范围之内。这样的一般条款就可起到防止反不正当竞争法封闭性的作用。[page]

由此可以看出，我国现行《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性的缺陷，而且这种缺陷不是纯粹立法技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。为了克服由于法律的封闭性带来的僵化、迟滞的弊端，必须从合理解释现行规定和完善立法两方面入手，充分发挥反不正当竞争法一般条款的灵活性强、包容量大的功能。

从合理解释现行规定的角度讲，既不能完全拘泥于字面而将我国《反不正当竞争法》第2条第2款理解为不具有任何一般条款的意义，又不能脱离立法原意将其解释为完全的一般条款，而是从现行规定的现状出发，考虑到不同领域法律问题的性质，将其理解为有限的一般条款。由于行政违法行为实行法定主义，对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照该法第2条第2款将其确认为不正当竞争行为没有意义，除非其他法律、行政法规、地方性法规另有规定；而由于民事违法行为不实行法定主义，对于受害人请求民事赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，法院则可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。[4] 事实上，在我国《反不正当竞争法》制定之前，我国首例以“不正当竞争”为案由的案件即“莒县酒厂诉文登酿造厂不正当竞争纠纷案”中，二审法院就是依据《民法通则》的包括诚实信用在内的基本原则进行判决的，并且还得到了普遍的认可。[5]但是，这种解释毕竟是在具体法律规则不明确情况下的无奈之举，存在着确定性和有效性方面的欠缺。从根本上说，这类问题的有效解决需要我国相关立法的完善。

以诚实信用原则为核心的一般条款是克服我国现行《反不正当竞争法》的封闭性、补充其漏洞的工具

从完善立法的角度讲，在调整立法指导思想的基础上，可以去掉该法第2条第2款“违反本法的规定”几个字，或者在第二章增加规定“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款。这样，执法机关就可以依据第2条第1款和第2款的公平和诚实信用等原则条款在被具体列举的不正当竞争行为之外去认定其他不正竞争行为，将第2条真正改造成我国反不正当竞争法的一般条款，从而大大增强该法的灵活性和适应性，也可在一定程度上维持该法的稳定性。因为该法的列举规定是很不全面、不严密的，在所列举的典型的不正当竞争行为之外还存在大量的不正当竞争行为，如果因为新出现一种或几种不正当竞争行为就去修改法律，势必损害其应有的稳定性。在这里，诚实信用原则等一般条款由于其内容非常抽象，包容量大，内涵和外延均不确定，因而其在实质上是对执法机关自由裁量权的授予。承认法律适用时的一定程度的灵活性是我国《反不正当竞争法》规定诚实信用等原则条款的题中应有之义。当然，考虑到根据一般条款确认的不正当竞争行为的行政责任也应实行法定，因此需要在法律责任部分规定其相应的责任条款。此外，考虑到我国目前执法人员的素质随执法机关的级别高低而依次递减的状况，立法授予执法机关在现有法律具体规定之外认定其他不正当竞争行为的权力就不应是普遍的，而是有级别限制的，最好限定在中央一级，最多也只能放到省一级。

以诚实信用原则为核心的反不正当竞争法一般条款，不仅可确认法律未明确列举的不正当竞争行为，还可在一定程度上补充我国《反不正当竞争法》在具体规定上的漏洞。该法既有封闭性的一面，又有具体规定可操作性不强的一面，对具体不正当竞争行为的规定过于简单、原则，不易确认，这也需要根据以诚实信用原则为核心的一般条款加以具体的判断、确认。事实上，现代立法的特点正在于原则与具体规定在确定性程度上的两极分化，即原则规定越来越不确定，以使法官遇到疑难案件时有充分的自由裁量余地，实现个别调整和法律的衡平性，使案件得到公正的处理；另一方面是具体规定越来越详尽细致，甚至出现了表格式立法，详列行为的各种要件及相应的法律后果。一个案件的发生，司法者对案件的各种情况对号入座，立即可作出结论，以提高办案效率。不确定的原则与具体缜密的规定各有其用处，并行不悖，各表现法律的严格规则的一面和自由裁量的一面。[6]立法者和法学家的艺术之一就在于在以下这两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不至于成为仅能适用于少数以至个别案件。[7]以此来衡量，我国《反不正当竞争法》尚未反映出现代立法技术的这一特点，即不确定性的和确定性的要求都没有完全达到。而以诚实信用原则为核心的一般条款在这里可以发挥其独特的作用，一方面可以增加其不确定性，克服其封闭性，另一方面又可以在一定程度上增加其确定性，补充其漏洞，使对具体不正当竞争行为的判断有一个基本的标准。

反不正当竞争法一般条款的内涵和外延的不确定性，使执法机关有了较大的自由裁量权。这固然可以增强法律的灵活性，弥补立法的不足，有利于准确而合理地适用法律，但任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在被滥用的可能，因而也构成对法治的威胁。这表明以诚实信用原则为核心的一般条款也是一把“双刃剑”。为了使这把剑的运用符合人民的利益和法治的要求，就需要对执法机关在运用一般条款行使自由裁量权时进行制约，防止其滥用这一原则。这除了有体制上和立法技术上的外在监督制约之外，基本原则和一般条款本身也应是一种内在的约束。因为，诚实信用既然是界定竞争行为正当与否的标准，那么它也必然应成为执法机关认定不正当竞争行为的最根本的标准。特别是在法律的具体规定之外去认定其他不正当竞争行为时，更应严格遵循这一基本原则，而不允许偏离这一原则任意认定。这正是前述法律确定性一面的要求。因此，以诚实信用为核心的反不正当竞争法的基本原则和一般条款，不仅约束着市场竞争主体的竞争行为，而且也应约束着适用该法的执法机关的自由裁量行为，以使法律的安全价值得到保障，法治的目标得以实现。这样，在反不正当竞争法中，以诚实信用原则为核心的一般条款既应实现该法的开放性、灵活性，又要保证其确定性、安全性。

注释：

[1] 参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第61-62页。

[2] 参见[美]E？博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第62、73、74节。

[3] 参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。

[4] 参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第54页。

[5] 如《最高人民法院公报》和《人民司法》都登载了该案例或对该案进行了评析。

[6] 参见潘大松：《论现代西方法律形式的变化和法治原则》，《西北政法学院学报》1988年第2期。

[7] 参见沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第152页。