贸易自由化与知识产权保护的冲突与协调 ――商标权平行进口的竞争法分析

「内容提要」平行进口因其自身的特点易被平行进口商采取搭便车、低价销售以及其它不正当竞争行为，扰乱公平竞争的市场秩序。商标权人（供应商）与经销商为了防止平行进口的发生，又往往会采取一些反竞争的行为。本文从协调贸易自由化与知识产权保护冲突的目的出发，在主张允许平行进口的前提下，以竞争法的视角对平行进口中作了分析。

　　「关键词」平行进口；贸易自由化；竞争法；公平竞争；自由竞争

　　引言：问题的提出

　　1986年中外合资企业上海利华有限公司（以下称“上海利华”）成立，外方为荷兰联合利华有限公司（荷兰利华）。1997年9月，荷兰利华与上海利华签订《联合利华商标许可合同》，许可后者在中国大陆使用其已经在中国进行注册的“LUX”和“LUX力士”两商标。1998年10月双方对合同进行修订，将商标许可方式改为独占许可使用，并订明：如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯这种权利的侵权人采取法律措施或者其他被许可人认为适当的行动。根据该合同，上海利华是“LUX”（力士）商标产品在中国大陆唯一的生产、销售和进口权人。上海利华将该合同在国家商标局和海关总署进行了备案。1999年5月28日，中国广州海关下属的佛山海关发现并扣留了一批由广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂。上海利华有限公司随即在广州市中级人民法院提起诉讼，指控广州经济技术开发区商业进出口公司侵犯了其对“LUX”（力士）商标独占许可使用权，2000年初，广州中院对该案做出判决，认定被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司侵犯了原告对“LUX”以及“LUX力士”商标的独占使用权，并要求被告停止进口、公开道歉以及赔偿损失。本案被告辩称，他所进口的“LUX”牌香皂是经“LUX”商标权人许可在泰国合法制造的正牌产品，其进口行为合法。但广州最终法院以被告无法证明其进口的“LUX”香皂来源于上述注册商标人（即荷兰利华）为由，将这些产品视为冒牌货，判决被告败诉。

　　问题是，如果被告有充分证据证明其进口的“LUX”香皂是经“LUX”商标权人许可在泰国合法制造的正牌产品，这种进口是否仍然侵犯荷兰利华在中国的商标权呢？如果允许被告进口这种商品，则被告可能利用该产品在大陆已有的优势，是否构成对中国大陆制造商的不公平竞争，损害公平竞争秩序？如果不允许被告的这种进口，那么是否限制了市场的自由竞争？

　　这是近年来发生在我国的一起典型的商标权平行进口案。随着我国加入WTO，涉及平行进口的案件会越来越多，不仅包括进口到我国被认定为平行进口的商品，也包括从我国出口的外国的商品进口国认定为平行进口商品。如何处理平行进口问题越来越受到关注。但是直到目前，国际上对于平行进口尚无统一的法律规定。在我国，除了《专利法》中“进口权”的规定排除了平行进口的合法性，包括《著作权法》和《商标法》在内的有关法律都没有对此做出明确规定，在理论上对待平行进口问题也存在不同观点。知识产权的平行进口是指一国未被授权的进口商未经知识产权人或被许可人的同意将其在国际市场上合法流通的附有知识产权的商品进口的到该国并进行销售的现象。平行进口涉及到国际贸易政策与知识产权保护的问题，一方面平行进口只能发生在国与国之间的贸易中，另一方面，随着知识产权国际保护的加强，一个知识产权可以同时在不同的国家得到保护，这样在一个国家受到知识产权保护的商品平行进口到另一个国家时，是否会构成侵犯该国知识产权？这由于各国对待知识产权权利用尽原则的态度差异甚大而倍受关注。TRIPs协议亦未能就此问题做出统一规定，只是简单规定“在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”

　　平行进口问题产生的宏观分析――贸易自由化与知识产权保护冲突的必然性

　　贸易自由化是指一国对外国商品和服务的进口所采取的限制逐步减少，为进口商品和服务提供贸易优惠待遇的过程或结果。无论是以往的关贸总协定，还是现在的世贸组织，都是以贸易自由化为宗旨。贸易自由化的理论基础来源于亚当。斯密和大卫。李嘉图的比较优势论。该理论认为，对于一个国家来说，不仅在其具有超过其他国家的绝对优势的产品上进行专业生产是有利的，而且在那些具有比较的行业进行专业生产也是有利的。通过贸易互通有无，各国在具有相对较高生产力的领域进行专业化生产，将有助于提高各国的真实财富总量。而比较优势理论所赖以存在的基础又正是亚当。斯密自由市场经济学说。在《国民财富的性质和原因研究》中，斯密对实行经济自由的必要性作了深刻分析，他认为，“经济人”的谋利动机、社会资源的优化配置、国际分工的发展都要求经济自由。斯密通过发展诺思关于“国际分工”的思想，进一步论证了自由贸易的好处。他认为，正像国内每个生产部门内部和彼此之间存在着分工并且这种分工的发展能够提高劳动生产力一样，国际上不同地域之间也存在着分工，这种国际地域分工通过自由贸易也能促进各国劳动生产力的发展。保罗。萨缪尔森对李嘉图的比较利益说的阐释进一步论证了自由贸易带来的种种好处：“最有效率和最富生产性的专业化模式，是个人或国家都集中精力从事相对或比较而言比其他的人或国家效率更高的活动……在自由贸易条件下，当各国集中在其有比较优势的领域进行生产和贸易时，每个国家的情况都会变得比原先要好。与没有贸易的情况相比，各国的劳工专门生产自己具有比较优势的产品并将其与比较劣势的产品相交换时，他们工作同样的劳动时间就能够获得更多的消费品”。

　　从古典经济学家阐述的贸易理论可以看出，一国最佳贸易政策的选择应是自由贸易政策，也即国家对进出口贸易不加干预和限制，允许商品自由输出和输入，在国内外市场自由竞争。然而以比较成本学说为基础的自由贸易理论在推行和传播过程中并非一帆风顺。早在15、16世纪的重商主义时期，保护主义的主张就已出现。保护主义的贸易政策是指国家采取各种限制进口的措施来保护本国市场，免受外国商品竞争，并对本国出口商品给予优待，鼓励商品出口的贸易政策。时至今日，贸易自由化作为符合“自然秩序”的一种贸易模式，仍是人类不懈追求的一种理想贸易政策，只是国际贸易有望达到的一种美好境界。亚当。斯密也很清楚这一点：“期待贸易自由像期待乌托邦一样的荒谬，因为不仅公众的偏见会反对，而且更无法克服的是存在许多个人的私利，都会不可遏制地出来阻挡和反对自由贸易”。这主要是各国经济发展不平衡，仍然存在国家利益和民族利益，社会制度、经济体制和文化观念等方面的差异，使得贸易利益不可能在世界各国之间均衡分配。“在贸易政策中，国家安全不是唯一的非经济目标，各国可能非常想保留自己的文化传统或保护本国环境”。“有些人将其保护主义的论点建立在纯经济论据的基础之上；另一些人则宣称由于社会的和政治的原因，采取保护主义是适当的”。基于国家利益和民族利益的需要，在经济上落后的国家为了保护本国生产力的发展，特别是为了保护国内的幼稚工业，大力倡导并推行保护贸易；而那些发达国家为了维护国内市场的垄断价格和夺取国外市场，也总是打着贸易自由化的旗帜，实行严厉的保护贸易政策。[page]

　　因此通过考察世界市场经济发展的历程，不难看出，贸易自由化与贸易保护主义一直交错存在，各个国家总会自觉或不自觉地采取保护本国贸易的措施，只不过两种力量对比的不同可能导致在一定时期更倾向于一个方面。在国际贸易自由化的趋势下，关税保护和进口配额已置于GATT/WTO规则约束之中，非关税措施在国际保护贸易政策中所占的地位越来越重要，保护的重点也由过去的传统竞争性产业逐步转向高技术产业并且由政策法规的间接限制代替了过去的行政性限制。随着知识产权在国际贸易中的地位也变得越来越重要，如果不加强知识产权的国际保护，各国利用知识产权壁垒阻碍贸易自由化是必然的。这也是尽管各国矛盾重重，利益分歧巨大情况下，TRIPs协议得以最终达成的一个重要原因。

　　知识产权最初并不是任何一种民事权利，也并不是任何一种财产权，而是作为封建社会的一种“特权”出现的。比如商标权，商标保护起源于行会控制，而这种“行会控制”又是被君主或其代表作为一种“特权”加以确认的。但是，时至今日，“伴随着中世纪封建制度的终结和以市场竞争为前提条件的近代社会的形成而产生和发展起来”的知识产权已演变为绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。TRIPs也承认“知识产权为私权”。既然认定知识产权是一种私权，而且，贸易从性质上讲也是一种私人行为，那么按照“私法自治”的思想，在贸易自由化与知识产权的保护上似乎不会产生什么冲突，因为是否进行贸易，与谁进行贸易都变成了个人自己的事情。在知识产权的保护上也是如此，如何处置自己所享有的知识产权也应成为私人的事。但事实并非如此，尽管从性质上讲，贸易是一种私人的行为，要服从“私法自治”的思想，但是，在一定情况下，贸易行为可能脱离私法自治的范围，比如在垄断或具有经济优势地位者存在的情况下，私法自治就不再适应了，需要国家干预的介入，国家的管制法这种公法规范就应运而生。而知识产权的国家干预则是由于知识产权的特性以及私权易被滥用性，是平衡公共利益和个人利益的需要。因而贸易与知识产权均不是纯“私”的事，而且在国际贸易中，个人对国家的依赖性更强。但无论如何，一旦国家干预介入，对私权、私法自治就会产生一定影响。从一国范围来讲，国家干预贸易的目的是为了消除垄断和防止市场优势地位的滥用，保障私法和私法价值的实现，最终也是为了实现本国的贸易自由化；国家加大对知识产权的保护也是为了更好地平衡个人利益与社会利益。但在国际层面上却是另外一种情形，经济的民族主义导致了贸易保护主义，国家干预反而破坏了贸易中的私法自治，阻碍了贸易自由化的进程。同样道理，由于知识产权的地域性特征及其在国际贸易中的地位愈加重要，一国的知识产权保护制度无疑会对贸易自由化造成冲击。知识产权保护与贸易自由化的冲突由此而生。

　　TRIPs缓和了这种冲突。如前所述，关贸总协定和世贸组织就是针对贸易保护主义，以实现贸易自由化为宗旨，目的是要实现国际贸易的私法自治。在人类历史上，市场经济的出现和发展是一种世界现象，市场竞争绝不可能被长久限制在国界范围之内。世贸组织及其所代表的经济全球化，实质上是将一国市场经济在全球范围内放大，GATT/WTO达成的一系列协议和缔结的各种条约，统一了各国管制贸易的做法，目的是在世界范围内实现“超国家”的贸易管制，这就区别了在一国情况下的国家管制法，是以促进国际贸易中的私法自治，实现国际贸易的自由化为目标的。TRIPs协议通过统一各国在知识产权保护的做法，实现和加强了知识产权的国际保护，使知识产权保护与贸易自由化的目标趋于一致。

　　但是贸易自由化与知识产权保护之间的关系绝非如此简单，一方面，TRIPs协议的存在，使知识产权的国际保护变得更加容易了；另一方面，TRIPs协议本身即是在利益冲突与妥协的情况下达成的，在各国争议甚大无法达成一致的领域，即知识产权权利用尽的问题上，TRIPs协议显然无能为力，而交由各国自己解决。基于采取对本国有利的贸易政策的考虑，各国对待知识产权权利用尽的做法不尽相同，这与贸易自由化的背离更是显而易见。TRIPs协议缓和了但没有完全解决贸易自由化与知识产权保护的冲突。以上述商标权平行进口案为例。若我国持商标权国内用尽原则，即使被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂是由商标权人许可使用的，也侵犯了荷兰利华在中国的商标权；反之，若我国持商标权国际用尽原则，被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂在中国销售就不构成对上海利华的侵权。在关税壁垒和各种“显性”非关税壁垒日益受到限制，各国正积极寻求其他的贸易保护方法的现实国际贸易中，各国通过对平行进口问题的规定以保护本国在国际贸易中的利益就成为必然。

　　竞争法与贸易自由化、知识产权保护的关系――贸易自由化与知识产权保护协调的可能性

　　既然贸易自由化与知识产权保护之间存在着矛盾与冲突并由此产生了平行进口问题，那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。竞争法与贸易自由化的关系可以从自由与竞争的关系分析。首先，自由“不是天赋的，而是人赋的、自赋的，只有那些主动争取、积极努力、不懈奋斗的人才配享有自由，才能享有自由”。“要由自己选定生活方案的人就要使用他的一切能力了。他必须使用观察力去看，使用推论力和判断力去预测，使用活动力去搜集为作决定之用的各项材料，然后使用思辨力去作决定，而在做出决定后还必须使用毅力和自制力去坚持自己考虑周详的决定。”自由的实现必须依凭一定的条件、借助一定的手段、通过一定的途径。实践证明，自由实现最好的条件、手段和途径是公平的竞争。竞争激发和维系人们的主动性、积极性和创造性，提高和改进人们认识必然的能力，而认识必然就只是自由，因而竞争促进人的自由，扩展人的自由，在某种意义上，可以说没有竞争就没有自由。竞争要求和集中体现人们以自己认为最好的方式去追求自己认为最好的目标，因为只有这样，才是真正有意义的竞争，而这恰恰是自由的本义，自由就是按照人们的方式去追求自己的目标的自由。竞争通过公平的较量、优胜劣汰去配置为人可欲的目标，这是一种自我主宰，成也自己，败也自己，不受制于人，它祛除了集权统制、行政命令，免除了对自由的侵扰。其次，从竞争的本义可以看出，竞争要求一种主动积极创造的精神和态度，而这就必然要求自由，真正的竞争是一种自由竞争。竞争实质上就是“八仙过海，各显神通”，就此而言，竞争与自由并无二致。自由必然要求竞争，竞争是自由的表现和实现。从这里不难看出，在很大程度上，自由与竞争密切相关，自由与竞争同义，自由意味着竞争，竞争要求自由。自由竞争是市场经济的本质属性，而自由与竞争的本性导致了市场经济的垄断性和盲目性的社会关系。这些社会关系的基本特征是具有垄断性，需要政府进行反对以促进市场自由竞争；具有盲目性，需要政府进行宏观调控以促进市场有序发展。于是，“一个调整这种新质的社会关系的法律产生了，这个法律就是经济法（也即竞争法，笔者注）”。自由、竞争和秩序构成了竞争法的基本范畴。[page]

　　在开放的经济中，竞争政策和贸易政策是不可分离的……从理论上讲，竞争政策与贸易政策的目标是一致的，两者都是为了增加消费者福利和提高经济效率。竞争政策通过对限制性商业做法的消除或管制，以确保市场的有效功能，保护和促进竞争；贸易自由化政策则通过消除贸易壁垒促进竞争，目的在于提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。近年来，贸易政策和竞争政策的关系越来越密切。原因在于：一是由于关税壁垒的降低和非关税措施的逐步减少，企业日益依赖于限制性商业惯例来保护自己，即“私人限制和那些未受限制的限制和垄断”，从而使贸易自由化的果实越来越多地受到竞争政策所管辖的限制性商业惯例的侵蚀；二是越来越多的贸易政策不仅没有促进竞争，反而阻碍了竞争。然而，竞争政策和贸易政策的目标和实施之间在某些情况下至少在短期内也会存在不一致的情况。特别是当贸易政策措施旨在保护或促进国内产业时，此类政策措施将会限制外国企业在本国国内市场的作用，并且会消除市场的竞争。如果贸易政策措施无视对经济的长期将就，那么政策措施将会与竞争政策原则相冲突。随着贸易自由化的深入发展，竞争政策对国际贸易的影响日渐增大，要求在国际范围内协调竞争政策的呼声越来越高，使得“形成一个普遍的国际反垄断制度成为必要”。有关竞争问题也已纳入到一些国际公约的调整范围。GATs（服务贸易总协定）、TRIPs（与贸易有关的知识产权协定）、TRIMs（与贸易有关的投资协定）都涉及到竞争法。尽管国际贸易中竞争规范还主要依靠国内法，但由于国内法规定的不尽相同为制止不正当竞争行为增加了困难，随着竞争政策在经济全球化和国际贸易中的重要性的增加，在WTO框架内的合作会越来越多，并逐渐趋向实质性和系统化方向，以促进解决跨国的反竞争行为和进行竞争执法的合作等问题。

　　知识产权与竞争法更是密切相关。知识产权既可能是市场竞争的结果，又可能是进行市场竞争的利器。例如，发明专利往往是适应提高生产技术、获得竞争优势的产物，或者说是在获取竞争优势的下产生的，并用于促进市场竞争，竞争越激烈，获取发明创造的动力就越大。授予发明人垄断权，“使之获得一定的经济收入，就会促使其进一步致力于开发研究”。竞争法也是鼓励通过技术创新、提高管理水平和商品质量进行竞争。版权、商标权等知识产权也具有同样的作用。因此，知识产权保护与竞争法的根本目标并无冲突，它们“统一于竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上”，并且，都具有“推动创新和增进消费者福利的共同目的”。“事实上，保护工业产权不仅是其所有人的利益，而且关系到消费者和社会公众的利益，因而还涉及到促进公平竞争。”因此，虽然对竞争关注的角度和方式不同，“知识产权保护与反垄断法在促进竞争推动创新和保护消费者方面存在着一致性”。正如1985年一位美国反托拉斯官员指出的：“反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确的认识的结果，即认为在反托拉斯法的目标和保护令尊的法律目标之间有一种内存的经济冲突。”“当对竞争做出更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过发展新技术而促进竞争，并为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品”。

　　知识产权保护与反不正当竞争法的关系源远流长。1900年在修改《保护工业产权巴黎公约》的布鲁塞尔外交会议上，首次将反不正当竞争的保护作为工业产权保护的一部分，增加了第10条之二，规定了反不正当竞争保护的内容，确立了“反不正当竞争法为知识产权保护法的组成部分的基本关系”。一般而言，反不正当竞争法确立的基本原则，即禁止从事违背公平、自愿、平等、诚实信用原则和公