《反不正当竞争法》第5条的修改提出立法建议

　　忽视市场混淆行为中“购买者”问题的原因

　　“购买者”虽然是认定市场混淆行为是否成立的一个非常关键的要素，但我国《反不正当竞争法》的立法、执法和理论研究中对“购买者”问题并未给予充分的关注，其主要原因在于： 第一，“购买者”缺乏市场混淆行为的关注

　　“购买者”作为一个独立的法律主体，首先关注的是自己的权益，因此，在市场混淆行为中，“购买者”的权益如果没有因为市场混淆行为受到损害，他本身对市场混淆行为并不关注;但即使“购买者”的权益因为市场混淆行为受到侵害，如果他在不借助反不正当竞争法的前提下拥有其他的更方便和更充分的救济渠道，“购买者”对市场混淆行为仍然不会非常关注。现实的情况是，市场混淆行为中的“购买者”利益并不一定会受到损害，而即使受到了损害，也可以通过《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等许多法律对自己的受损的权益进行保护，因此，“购买者”并不特别关注某个假冒或仿冒行为到底是不是市场混淆行为。

　　第二，“购买者”试图寻求反不正当竞争法保护的法律障碍

　　即使“购买者”本身希望依据反不正当竞争法来维护自己的合法权益，但由于“购买者”本身不从事任何的经营活动，与市场混淆行为的其他主体之间也不存在任何的竞争关系，因此无论是从狭义的主体标准还是从广义的行为标准上来讲[1]，“购买者”都不一定是经营者，而我国《反不正当竞争法》第2条明确规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，因此，当“购买者”不是经营者时，就很难针对侵害“购买者”利益的行为提起不正当竞争行为的诉讼。如果“购买者”只依照反不正当竞争法来进行诉讼的话，那就涉及到“购买者”本身是不是一个合格的诉讼主体的问题。

　　第三，经营者也很少关注市场混淆行为中的“购买者”

　　在实践中，市场混淆行为的实施者是侵权行为人，被混淆的经营者是受害人，因此，被混淆的经营者作为受害人为了维护自己的权益在寻求法律救济的时候，很少会考虑到并不必然存在而只是可能存在的另外一个受害人-“购买者”的利益维护问题。

　　认定市场混淆行为时的“购买者”问题

　　市场混淆行为的一个重要构成要件是“行为的后果是已经或者可能造成市场混淆”，而市场混淆结果是否已经或可能发生是根据“购买者”有没有误认来进行判断的。这里的“购买者”误认是指能使普通“购买者”在平常注意力的条件下引起误认的可能性，这种误认并不一定要求在市场交易中已经造成“购买者”误购的后果，只要造成“购买者”的错误认识就可以了。

　　准确来讲，“购买者”误认的界定是我国《反不正当竞争法》执法和司法过程中很难把握的一个问题，因为“误认”本身带有主观判断的色彩，不太好确定可操作的量化标准，而且以哪些“购买者”的主观判断为标准又是另一个难点。一般来讲，“购买者”应该是一个整体的概念，“购买者”误认不是指某一个“购买者”误认，也不是指全体“购买者”全部误认，而是指“购买者”在普遍的意义上产生了误解。因此，在实务中，任何一个“购买者”都可能成为“购买者”的代表，但我们不能说只要有一个“购买者”误认了，市场混淆的结果就发生了。“购买者”是否误认和市场混淆的后果是否发生应遵循个案分析的原则，具体问题具体分析。竞争执法和司法人员通常应遵循以下几个原则来判断“购买者”是否误认和市场混淆结果是否发生或可能发生。

　　1、“误认”和

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