反垄断法剑指跨国公司知识产权滥用

　　四川德先科技诉上海索广电子公司及日本索尼株式会社涉嫌不正当竞争一案，被誉为中国知识产权反垄断第一案。从案件2004年11月24日被上海市第一中级人民法院正式受理，到2007年1月17日第一次开庭审理，原告方当事人和众多关注此案的媒体经历了两年多时间的等待。

　　其实，案件最早定于2005年1月12日第一次开庭审理。然而，由于索尼(中国)有限公司拒收传票，法院只有启动外事诉讼程序，开庭时间一改再改。

　　作为原告方，四川德先科技董事长赵武在2005年曾对媒体表示，“案件拖得越久对我们越有利”。

　　赵武在等待良机。

　　这一刻终于在等待中来临。2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过期盼14年之久的反垄断法。将于2008年8月1日起施行。反垄断法第五十五条明文规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。一些法律界人士预测，目前还处于一审之中的德先诉索尼一案，按照诉讼进程，极有可能成为我国知识产权领域适用反垄断法第一案。

　　马拉松官司背后是反垄断法缺位

　　在德先的民事诉状上，德先仅以索尼涉嫌不正当竞争为由，要求索尼在中国立即停止使用“索尼”牌锂电池的智能识别技术，同时要求索尼在中国停止在生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术。而这一技术，索尼仅仅在中国市场使用。

　　就目前而言，其他品牌的电池厂商必须以巨大的代价进行解密，获得源代码后才能适用于索尼产品。对此，中国电池工业协会副理事长周正祥曾对媒体表态：“严格地说，这是一种垄断，是一种捆绑销售。既损害了消费者的选择权，也对其他电池厂商不公平。”

　　面对这些指控，索尼先是拒收传票，后又在其公开声明中说在中国采取这种做法是“曾陆续收到少数用户由于使用仿冒电池而导致了机器冒烟、着火、破损等事故报告”的缘故。

　　在德先诉索尼一案中，涉及的三大法律焦点非常清晰：索尼公司通过智能识别技术在其数码产品与配用电池之间建立排他性依存关系的行为是否涉嫌非法搭售？索尼公司通过智能识别技术在其数码产品与配用电池之间建立排他性依存关系的行为是否涉嫌垄断性高价？索尼公司在中国的数码摄像机、数码照相机市场上是否拥有支配地位？

　　德先就此指控索尼涉嫌不正当竞争，赵武曾坦言对“胜算把握并不大”。“如果反垄断法出台，我们胜诉的可能性就会大大增加。”因为，我国不正当竞争法第十二条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”然而，反不正当竞争法所规制的是不正当竞争行为，而反垄断法规制的是垄断行为。不正当竞争行为与垄断行为的区别在于前者并不排斥竞争，只是采取了不正当的手段，而后者则是排斥竞争限制竞争的。因此，反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的缺陷，无法对知识产权滥用行为作出有力的规制。

　　哪些属于知识产权滥用行为

　　反垄断法仅用一条规定知识产权和反垄断的关系，对什么是滥用知识产权，什么是排除、妨碍竞争，并没有定性规定。这就要求尽快形成细则，否则，本条规定要么会因为无法实施而流于形式，要么就会因为执法标准不一导致不必要的混乱。

　　一些学者在反垄断法起草过程中就对规制知识产权滥用行为提出了不少真知灼见。

　　依据反垄断法第五十五条规定和其他相关规定，应该在制定实施细则时明确以下知识产权滥用行为，并明确设置滥用知识产权的垄断行为的罚则及救济措施。

　　———拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。2003年美国思科公司与我国华为公司的知识产权纠纷中就明显反映出思科公司涉嫌知识产权拒绝许可。

　　———搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。例如，美国微软公司滥用其在操作系统软件领域的垄断地位，将自己的媒体播放器和“视窗”操作系统捆绑销售。

　　———差别对待。指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格。差别对待使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争机会。例如，美国微软公司视窗98在我国大陆市场零售价为1980元，在美国为90多美元，在日本售价合为600至1200元人民币，在香港为1600元人民币，我国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出10个亿。

　　———掠夺性定价。指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。跨国公司实力雄厚，有能力承担暂时低价造成的损失，但给国内竞争者生存带来严重困难。例如，日本柯达胶卷在中国长期倾销而未受到中国重视。

　　———过高定价。指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。例如，中国生产的DVD有80%以上出口，每台要交的各种专利费就已达到20美元，而其出口价格每台仅为35美元，制造商每台DVD的利润只有1美元。中国制造业辛辛苦苦一年创造的价值大部分被享有知识产权的跨国公司攫取。

　　———知识产权交叉许可与联合经营。例如，DVD专利权人联盟6C和4C等的联合许可行为中就有很多涉嫌滥用知识产权非法限制竞争的问题。早在2002年，中国台湾地区公平交易委员会就裁定菲利浦、索尼、TaiyoYuden三家外国公司在台湾地区进行的CD—R产品专利联合许可违反了台湾的公平交易法。

　　规制知识产权滥用期待实施细则

　　学界曾普遍认为，反垄断法作为法典意义上的立法，不可能全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系以及反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题，自然也就不可能完全解决滥用知识产权垄断中的所有问题。[page]

　　上海大学法学院教授王先林建议说，需要借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区等相关经验，由反垄断执法机构根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。

　　北京金信立方律师事务所曾在2006年代理过北京东进公司诉英特尔非法技术垄断、妨碍技术进步一案，囿于当时反垄断法尚未出台，该案最后以和解结案。该所主任谢冠斌博士认为，反垄断法只有关于知识产权滥用的原则性规定，这有利于保证知识产权反垄断规制的针对性和有效性，也是保护反垄断法的稳定性的需要。“应该重视对相关市场、支配地位、搭售、垄断性高价、拒绝交易等诸多基本反垄断分析要素的研究和检验，要在充分借鉴各国立法经验的基础上，制定符合我国国家利益的相关规定”。

　　谢冠斌建议，应尽快研究落实知识产权领域的强制许可制度。反垄断法上的强制许可作为针对滥用知识产权拒绝许可的救济措施，可以在保障竞争秩序的同时兼顾知识产权权利人的利益，不失为存在于知识产权保护与维护竞争秩序二者冲突之间的一种灵活有效的缓冲。同时，反垄断法意义上的强制许可作为维护起码的市场竞争而设定的司法强制措施，在适用条件、实施程序等方面自成一体，对于规制滥用知识产权的垄断行为必将有着不可替代的现实意义。