广告宣传中不正当竞争行为

　　随着商品经济的繁荣和市场竞争日趋激烈，以不正当竞争手段进行广告宣传(以下称不正当广告行为)亦随之泛滥，所造成的社会危害愈益严重。反不正当竞争法虽然以专门条款对广告宣传中不正当竞争行为作了规定。不过，这些规定还比较原则。在司法实践中，如何认定不正当广告以及如何适用法律，追究行为人的法律责任，在理论上和认识上依然存在着不少需待解决的问题，本文拟对此作一点探讨。

　　不正当广告行为的法律特征

　　不正当广告行为是指行为人通过可能使人产生模糊判断的广告宣传推销产品或提供营利性服务的行为。反不正当竞争法第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”据此，构成不正当广告行为应具备三个要素: 不正当行为主体。广告是综合性艺术形式，它的制作和发布一般涉及广告客户、广告公司、新闻单位等，在法律上，前者称为“经营者”，后两者称为广告经营者。不正当广告行为的主体也主要为上述二类。广告客户，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，是不正当广告行为的主要主体;广告经营者，即广告的代理、设计、制作和发布者，通常为广告公司和新闻单位。除此之外，还有一些行为人同样可以成为不正当的行为主体，这些主体是随着广告形式不断增加而出现的。如:顾客接受了经营者给予的利益许诺后，为其宣传推销商品;文体界为拉赞助而承担为赞助单位作广告的任务;记者在新闻媒体上刊登或发布商品介绍性质或含有商品介绍内容的报道，即借报道推销商品或提供营利性服务等，一旦此类广告行为有不正当竟争，顾客、文体单位、记者等都可以成为不正当广告行为的主体。

　　违法行为。不正当广告无论以文字、声音表述，还是以图画、实物展示，其表现形式的背后都隐含着广告主体的欺骗意图，故该行为属欺诈行为。欺诈方式一般有:(1)夸大失实。在广告中作同实际商品质量、性能、用途等相距甚远的虚伪的夸大表示，这种方式较为多见;(2)隐瞒情况。这种行为的下种方式是故意掩盖商品在质量和性能等方面的缺陷，另一种方式是对应当说明的商品情况有意回避，使消费者无法了解商品的真实情况或产生误解而上当，如对于试制和试销的商品，不在广告中加以注明，使人误认为是定型产品;(3)语意模糊。其特点是:以字面、画面上看或声音中听是真实的，但由于玩弄措词技巧容易使消费者对所宣传商品产生错误理解，如国外一面包商称他的面包无化学成份，虽然该广告的内容是真实的，但它给消费者一个误解:其他面包商的面包有化学成分。由此可见，不正当广告表面上有的是真实的，有的是失实的。但也并非所有夸大其词的广告都是不正当广告，如:某化妆品“今年二十、明年十八”的广告并不真实，但人们不会有岁数倒退的误解，只会理解成该化妆品有养颜作用，故它不属不正当广告。那么如何区分合法与否呢?关键为该广告是否引人误解，凡是引人误解的广告不管表面上是否真实，但内容肯定是虚假的，只有引人误解的广告才是不正当广告。[page]

　　行为危害性。不正当广告不仅程度不同地损害了消费者和诚实经营者的利益，而且对正常的竞争秩序和社会安定造成了破坏。因此，它是一种必然导致社会危害的不法行为。这种危害主要表现为:(1)损害了其他经营者的合法权益。广告媒介传播速度快，覆盖面大，往往较之一般违反商业道德行为和一般侵权行为的危害结果更严重，它会直接侵害竞争对手的名誉权，使其丧失良好的商业信誉，从而无法从事正常的生产经营活动，减弱甚至失去竞争能力;<2)损害了消费者的利益。不正当广告极易使消费者和用户误购该广告产品，这不仅侵害了他们的经济利益，严重的会危害他们的健康乃至生命安全。(3)破坏了正常的竟争秩序和社会安定。不正当广告掩盖产品缺陷、隐瞒真实情况、贬低同行或同类产品，其结果是，一方面使消费者蒙受损失，继而影响人们对竞争和广告的心理，在一定范围内造成社会的不安定;另一方面使其他付出大量劳动的经营者得不到应有的经济利益，相反，侵权人未付出必要劳动，却能获得经济利益，甚至取得相对于诚实经营者的市场竞争优势，这种结果导致了社会竞争秩序混乱，阻碍了整个竞争机制作用的发挥。

　　不正当广告行为的法律适用

　　现代反不正当竞争法的立法宗旨已由传统的单纯保护竞争者利益发展到既保护竞争者利益，又保护消费者和社会公共利益。广告行为的法律调整，不仅涉及到广告法和反不正当竞争法，更涉及到民事、行政、刑事等多方面的法律、法规。我国反不正当竞争法总则中规定:“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”从上述法律的规定和我国法律适用的一般原则，可以明确，违反该总则规定的引人误解的广告行为应根据情节轻重分别受到行政、民事和刑事法律追究。

　　不正当广告的民事法律适用。目前，调整不正当广告行为的法律、法规除了反不正当竞争法外，主要还有民法通则和《广告管理条例》。在适用这些法律时，若反不正当竞争法有规定的适用其规定;未规定的，适用民法通则;民法通则只有原则规定的，则适用《广告管理条例》的具体规定。从现行法律和条例的内容看，主要应适用反不正当竟争法和民法通则。因为条例有些规定与法律的规定重复，且条例规定较笼统和过于简略。

　　在适用法律时，必须考虑法律与法律之间的有机衔接。

　　如反不正当竞争法对侵害其他经营者合法权益的法律责任作了规定，但不全面，其他经营者因不正当广告而名誉受损的法律责任、消费者财产和精神受不正当广告侵害的法律责任等等，在该法中都未涉及到，这些都必须适用民法通则的规定;又如:不正当广告低毁、贬低了其他竞争者的商业信誉，侵犯了其名誉权，受害人可以依据民法通则第一百二十条之规定要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，而赔偿损失的标准又应依据反不正当竟争法第二十的规定来确定。[page]

　　不正当广告的刑事法律适用。从目前的立法及广告行为的性质来看，通过法律手段对不正当广告行为的抵制主要由受害人提起民事诉讼，并由法院判令行为人承担民事责任。但对一些性质十分严重、手段恶劣、社会危害巨大的行为，仅由行为人承担民事责任是远远达不到惩戒目的的，必须辅助以刑事制裁措施。在不少国家，刑事制裁被认为是一种有效制止不正当广告行为的手段。如日本法律则规定:“在商品或商品广告中作虚假的表示，使人对其商品的产地、质量、内容、制造方法、用途或者数量产生误解者”，“处三年以下有期徒行或者二十万元以下罚金。”我国反不正当竞争法对有些不正当竞争行为作了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的衔接性规定，但对不正当广告行为却没有作出这种接性规定，更没有对不正当行为犯罪构成和处罚作出专门规定，而刑法在这方面也是个空白。因此，不能不看到这是立法上的一个漏洞，应及早补缺、修改刑法内容。在此之前，司法机关对应追究刑事责任的不正当广告行为，可以比照刑法中的有关罪名定罪量刑，如“破坏社会主义经济秩序罪”专章中的有关罪名，诈骗罪诽谤罪等等，以尽力弥补立法之不足。

　　不正当广告行为的法律资任

　　不正当竞争行为作为一种违法行为，必然导致相应的法律责任，当今世界各主要国家的反不正当竞争法，无不综合地运用民事、行政和刑事法律责任方式来抵制不正当竞争。与之相适应，不正当广告行为人同样应承担民事、行政和刑事责任。

　　行政责任。是指违反竞争法规定，其构成要件主要是已确定的不正当广告事实，也就是说，只要有不正当广告出现就可以对有关经营者采取行政处罚措施，而不必依赖有关经营者主观过错和实际损害的存在。这样做无论从体现国家对广告市场的主动干预出发，还是从及时制止不正当广告的角度出发，都是较为科学的。我国反不正当竟争法规定的不正当广告行政责任方式是停止违法行为、没收违法所得、消除影响和罚款。从责任方式可以看出，相对于民事、刑事责任而言，行政责任的主要目的是制止不正当广告行为，保护正常的广告竞争秩序。我国市场经济刚刚起步，不正当广告随之大量出现，规定不正当广告行政责任可以使工商管理机关以快速、简便的行政手段及时制止这些违法行为、迅速恢复竞争秩序;同时，不正当广告有时只违反了商业道德，尚未对消费者等造成损失或损失不明显，不足以提起诉讼。这时行政责任的追究就可避免不正当广告行为人逃避处罚，也不必等给消费者或其他经营者和社会造成进一步损失后亡羊补牢。[page]

　　刑事责任。刑事责任规定是制止广告市场不正当竞争行为，维护广告正常竞争秩序，保护竞争者、消费者和社会合法权益所必不可少的法律手段。刑事责任构成要件中主观故意和严重的实际损害后果及行为的次数应当是主要要件。刑事责任的方式主要应该为刑罚和罚金，双罚原则是各国竞争法刑事制度普遍采用的重要原则。在追究刑事责任时，除对直接责任人员处以刑罚外，还应当对该企业或团体处以罚金;对明知或应知而未制止不正当广告的法定代表人或团体负责人也应科以罚金。

　　民事责任。民事责任是不正当竞争基本责任种类，这是由不正当竞争民事侵权蚌质所决定的。作为不湖南省长沙市中级人民法院的几点体吞云审理工商行政案件正当竞争行为之一的不正当广告行为的法律责任亦应以民事责任为主。

　　与一般民事责任之构成须具备损害事实、违法行为、损害事实和行为的因果关系、行为人的主观过错四个要件相一致，不正当广告同样必须具备上述四个要件，缺一不可。但是不正当广告的性质决定了其主观要件的特殊性。在一般民事责任中，受害人负有说明行为人有过错的举证责任，即必须举出行为人在故意或过失的心理支配下侵权的证据，只有这样才能让行为人对所造成的损害后果承担责任。然而，在不正当广告行为中，这种严格的过错责任原则很难达到不正当广告行为民事责任的目的，即保护诚实经营者和消费者不受不正当广告的侵害并使他们因受不正当广告侵害而造成的损害得到赔偿。因为在实际生活中，受害人常常很难说明行为人的行为有主观过错，通常受害人只能证明大众对于广告内容的一般认识程度与广告产品之间的差距，以此说明广告内容引人误解，并据此推定行为人有主观过错。因此，受害人只须对下列事实负举证责任:(1)所购商品与广告宣传的不一致;(2)不一致部分并非由自己造成或购买后由他人造成;<3)购买该商品自己受到了财产或人身损害;(4)购买该商品的行为是不正当广告宣传所致。在此，只要受害人提供的四种证据得到确认，就可以推定侵权人有过错责任。所以，不正当广告行为过错责任既不同于无过错责任，也有别于一般意义上的过错。当然，承担连带赔偿责任的广告经营者相对于广告客户来说，只承担一般意义上的过错责任。

　　这一点，反不正当竞争法和《广告管理条例施行细则》已有明确规定，即广告经营者对在明知或应知的情况下实施的不正当广告行为负法律责任，具体说，就是广告经营者必须具有帮助广告客户弄虚作假的故意和不查验证明、不审查广告内容的过失，这一规定也符合民法之一般归责原则。[page]

　　民事责任的方式主要是停止违法行为和赔偿损失 (包括财产损失和精神损害)，此外对一些损害其他经营者名誉权的行为人，还可令其赔礼道歉、恢复名誉和消除影响。赔偿范围应限于受害人的实际损失，在实际损失难以计算的情况下，赔偿额以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润为计算标准。实际损失包括受害人因调查、解决侵权行为所支付的合理费用，如:诉讼中合理的律师费用等。法院在追究民事责任后应及时将不正当广告情况告知工商行政管理机关，以便由该机关根据反不正当竞争法规定对行为人作出行政处罚，以免行为人逃脱行政追究。