网络广告不正当竞争行为的法律

　　进入21世纪，网络技术的发展，加速了社会信息化的进程。一台电脑，一根网线，勾勒出电子商务的蓬勃生机。适应网络经济发展需要，一种新型的传递商业信息的有效工具——网络广告，应势而生。网络广告本身具有的独特优势，注定了其发展前景。然而，从来商场都是战场，为求得胜利，总有人不择手段，一时间，虚假广告充斥网络，链接技术和埋设技术被众多商家滥用，新生的网络广告市场，被一系列不正当竞争行为搅得乱作一团。如此的声势浩大，怎能不给我们的法律体系带来巨大的冲击?该如何利用法律的利刃还网络广告一个井然有序的世界?以此为出发点，笔者撰写了本文。

　　网络广告的定义与分类

　　(一)网络广告的概念解析

　　我国广告法对于广告的定义是：商品的经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。笔者认为，与传统形式的广告，如报纸广告、电视广告、广播广告等相比，网络广告虽然具备一些新的特点，譬如形态新颖、信息即时、传播广泛等等，但就其本质而言，仍属于广告的范畴。因此，归根到底，网络广告也就是以互联网为媒体发布和传播的，是有可确认的广告主为其产品或服务的销售所作的一种有效的信息宣传与推广活动。

　　(二)网络广告的基本类型

　　自从第一个网络广告在美国出现后，短短的数年间，网络广告的形式已是五花八门。从其在互联网中制作与发布方式，网络广告主要分为以下几类：横幅式广告、电子邮件式广告、定向广告、隐性网络广告、超链接式广告、框传输广告、关键词广告等。

　　在以上七种网络广告中，超链接式广告、框传输广告和关键词广告是与网络技术紧密相关的。由于法律的滞后性，这一系列网络新技术的产生与运用尚无立法规制，因此，众多的网络广告主开始将超链接和埋字串等网络技术运用到网络广告领域，一系列新型的不正当竞争行为也便由此而生。规制网络广告不正当竞争行为的难点，严格来讲不是体现在广告的内容、形式，广告的制作、发布的虚假上，而是在于利用网络技术的一系列新形式的不正当竞争行为上。

　　与超链接技术有关的网络广告不正当竞争问题

　　链接技术是随着互联网的发展而产生的一种新技术，它给互联网的商业化带来了无限活力。但这种技术也带来了不少法律问题。随着电子商务的发展，许多网站依靠网络广告的点击率来赚取广告费。而链接技术便被一些网络广告经营者滥用，以此实施不正当竞争行为。[page]

　　(一)与超链接技术相关的不正当竞争类型

　　根据链接类型的不同，与超链接技术有关的网络广告不正当竞争行为主要有三种表现形式，即文字深度链接网络广告，图像链接网络广告和视框传输网络广告的不正当竞争行为。

　　1、利用文字深度链接的网络广告不正当竞争行为。文字深度链接就是利用文本链接技术进行的深度链接。当用户点击文字链接标志时，计算机就会自动绕过被链接网站的首页，直接指向具体内容页。此时如果该内容页上没有被链接网站的标志，用户就会误认为还停留在原来的网站上。某些网站就是利用这种技术通过实施不正当竞争行为：(1)通过深度链接绕过被链网站发布广告的页面而直接进入次一级页面，从而导致被链网站用户访问量和广告点击率的降低，减少被链网站的经济收入，弱被链网站的商业利益及竞争能力，从而构成不正当竞争行为。(2)通过深度链接进入被链网站具有特色的页面，在链接者网站的文字链接标志处加上自己的广告，从而依靠被链网站的网页内容吸引广告客户，从而增加自己的广告点击率，获取不正当利益。

　　该类不正当竞争行为最典型的案例是今夜诉新浪案。新浪网在2000年5月被一家名不见经传的小网站推上了法庭，第一次上了公堂。“今夜网”诉称“新浪”未经原告许可，在“e315消费通”频道跳过“今夜网”首页，建立了与“今夜网”的深度链接，“抹掉”原告的标识，图形和客户广告，并“嫁接”上被告的标识，图形和客户广告，给原告的经济利益和商业信誉造成损害，构成了不正当竞争①。但国内外对此类案件的处理，由于缺乏必要的法律法规作为依据和审理经验，因此大多以和解告终，因此，如何对该类行为适用法律是重中之重。

　　2、利用图像超链接的网络广告不正当竞争行为。图像链接是利用超链接的方式将他人网站抓取的图形插入自己的网页，页面上不显示图形的来源②。图像链接与反不正当竞争的关系最为密切。因为在图像链接中，用户无法分辨什么是设链网站的内容，什么是被链网站的内容。在这种链接方式中，设链者将自己的网址和网页标志保留，呈现在用户面前的是别人网站上的内容和自己网站的广告，从而提高自已广告的点击率，增加自已的广告收入，或者规避被链方的广告，使被链方的广告收入减少，从而构成不正当竞争。因此，图像链接应该纳入网络广告不正当竞争的范围加以规制。

　　3、利用视框链接的网络广告不正当竞争行为。所谓加框超链接技术是指网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，当浏览者点击此网站与他人网站的链接时，他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内，而此网站页面的广告则始终呈现在浏览者的面前，这样，此网站的广告就可以借助他人网站的内容而被宣传。加框者就是这样利用被加框者网站的商誉，负载自己的广告而从事不正当竞争行为的。视框链接的典型案例当推《华盛顿邮报》为首的数家新闻机构状告TotalNews 公司一案。该案中，被告在其站点“新闻大全”上提供了上千家媒体的网址，其视框链接技术的利用使得用户在被告网页浏览时所看到的新闻标题或内容(实际上由原告提供)局限在被告设计好的视框里，被告的网址与广告围绕在视框周围。由于原告的网址与广告均未显示在屏幕上，因此该新闻内容看起来好象是被告提供的一样。原告起诉认为被告利用原告所创作的新闻为其谋取广告利润的行为是一种会引起用户混淆的不正当竞争行为，该案最后和解。[page]

　　(二)规制该类不正当竞争行为的法律建议

　　目前为止，我国对单纯因链接、框传输等网络技术而引起的网络广告不正当竞争案件的审判经验还很有限。在这里借鉴国外类似案件处理的经验，根据我国民法通则和反不正当竞争法的有关规定，笔者提出以下几点建议：

　　1、法定链接权。从保护互联网技术发展的角度出发，我们应该承认网站具有法定的链接权。可以说运用链接等技术措施实现资源和信息最大范围的共享是互联网的生命活力。然而，从规制不正当竞争行为的角度出发，法定链接权又不是无限制的，确立法定链接权的具体含义为：首先，该法定链接权的实现必须以链接者遵守诚实信用原则和不损害他人及社会公共利益为前提。其次，法定链接权意味着链接者享有不经过许可链接他人网站首页的权利。要注意，该处的链接仅仅是允许对被链网站首页的合法链接。而且，在某些特殊情况下，还应加上被链网站的特殊标识。最后，链接者具有告知的义务。即链接的网站应当将实施链接的情况及时通知被链接的网站。

　　2、盈利性原则。即该不正当竞争行为须以被链网站利益的损失或链接者网站的非法获利或其可能性为前提。如果原网页只是提供信息，或者它本身就是广告性质的，那么对它的链接只会使访问人次增加，而不影响原网页所有人的利益，就不应当认定超链接行为违法。事实上，有相当数量的网页所有者希望自己提供的信息能为更广大的公众所知，故而欢迎而不反对他人对自己网页的链接。同样，如果原网页的信息对公众意义重大，或者属于一般知识性质的，一般就应当允许超链接;相反，如果原网页的信息属于某种专有的、独特的知识，那么认定超链接违法就有合理性。

　　3、书面授权许可。链接者网站和被链接网站可以通过订立合同约定进行任何方式、任何深度的链接，包括文字(普通和深度)链接，图像链接和视框链接。该合同约定的内容必须明确无误。因为有了合同的约定，日后如产生法律纠纷，依照合同进行处理便方便有效得多了。

　　4、默示同意原则。在网络世界中，由于网络传播范围广，链接者可能远在千里之外，在这种状况下要求签定明示的书面合同，难度相对较大，也不切实际。因此，不妨确立默示同意制度。默示同意应当分为两种：对于普通链接应默示为同意链接，即一切在网上公开发布的网页首先被推定为允许自由进行普通链接的，只要不侵犯网页所有者的精神权利;如果所有者要阻止对其网页的超链接必须在其网页显著位置发布声明，作出不愿意被链接的意思表示或规定准许链接的条件，此类网页就不可以被自由链接了。而对于深度链接应当默示为不同意，即除非征得被链接者的同意或者链接者公开允诺可以进行此类型的链接，否则，设链者均不可以深度链接被链者的网页内容。[page]

　　5、侵权责任。当有关普通链接的行为实施后，如被链网站不同意其进行链接，且尚未造成被链网站的损失的，被链网站可以通知进行链接的网站其不同意链接的意图，使其去除链接;也可以运用设置密码等技术措施锁住链接网站的超级链接。对于越过链接首页的链接方式，造成被链网站广告收入减少，带来经济损失的，如被链接的网站自行交涉不成的，可以诉请法院依法进行处理。链接网站应当承担去除链接，赔礼道歉，消除影响以及赔偿损失等法律责任。对未经同意的利用框传输技术发布广告的行为，被框传输信息的网站可以向对方要求停止其框传输，无故而不停止的，应当承担民事责任以及反不正当竞争法的法律责任。

　　总之，处理链接式网络广告不正当竞争问题，要两种手段并用：一是法律手段，即法律应当对此种行为的规制作出明确有效的规定和解释。二是技术手段，即网站可以采用设置密码等技术手段予以防止和阻止。法律与技术并重，才是解决此类问题的根本之道。

　　与埋字串技术有关的网络广告不正当竞争问题

　　(一)埋字串技术与网络关键词广告的不正当竞争行为

　　埋字串技术即关键词技术，网络的一大优势，即网民可以通过搜索引擎快捷、准确地找到所需要的信息内容。关键词搜索是最为实用有效的一种搜索方式。在万维网(WIDE WORLD WEB)的超文本标记语言中有一种软件标记参数——元标记，它主要的用途就是提供搜索引擎查找的关键词。当我们需要查找某一类型的网站而输入一个关键词后，互联网上的搜索引擎将会引导我们进入那些预先已经设好相同或相似关键词的网站③。例如：键入“司法考试”的关键词，则搜索引擎就会在网络上搜寻含有“司法考试”关键词的网页，然后将搜索结果显示在网民的屏幕上。有些搜索引擎甚至会将含有更多关键词的网页排在前面。

　　广告商就是看中了这一点，在建立网站时，为了增加访问量，大量埋设其它著名或同类企业的商标、商号、企业名称等商业标志，或者相近似的商业标志。当网民键入类似关键词时，网页就会被选中而出现在网民面前，从而构成对其他企业的商标，标志的侵犯，构成不正当竞争行为。另外，网络关键词广告中埋设的内容还可能是著名虚构人物、著名企业或上市公司的简称，在对提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为时，也会被认定为不正当竞争行为。国外已经发生了一些与关键词广告有关的不正当竞争的案例。比如playboy vs excite案。在该案中，被告在其域名中、网页上以及元标记中都使用了原告的注册商标“PLAYBOY”、“PLAYMATE”关键词，而且在网页源代码中多次重复“PLAYBOY”一词，当用户以“PLAYBOY”为主题进行搜寻时，被告的网页总是压在原告网页头上，原告愤而向美国地方法院申请禁止令。1997年9月，法院发出禁止令。其中提到：被告在其网页中反复使用“PLAYBOY”商标，致使本来打算通过查询原告网页的用户转而访问被告的网页，该行为构成商标侵权及不正当竞争，因此法院禁止被告在其网页或在数据或信息的检索过程中，以任何方式埋设与原告商标“PLAYBOY”或“PLAYMATE”有关的关键词④。通过这些具体案例，可以加深我们对于这类不正当竞争行为表现形式的认识。[page]

　　(二)网络关键词广告不正当竞争行为的法律适用

　　网络关键词广告中涉及的不正当竞争行为，在适用法律时分以下几种情况：

　　1、适用《商标法》加以规范。网络关键词广告中埋设的最主要的是驰名企业的商标及其他标识。驰名商标，是指在国内、国际市场上享有较高知名度，较高信誉为相当范围消费者所熟知的的商标。《驰名商标认定和管理暂行规定》规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，就会构成对该驰名商标的侵犯。而且2001年12月1日生效的新《商标法》也明确将对注册驰名商标的保护力度扩大到了不相同或者不相类似的商品。依照以上规定，网络广告的经营者、发布者或广告主只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名商标的行为，不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否相同或相似，只要在客观上存在着“使消费者误以为行为人提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系” 的事实⑤，都构成对商标权利人的侵害。对于在从性质上讲，这种行为属于不正当竞争的范畴，但不适用《反不正当竞争法》。理由有二：一是目前，世界各国都在给予驰名商标扩大性保护。1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，国家工商行政管理局商标局对我国的驰名商标负责认定和进行管理，而且新《商标法》及2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》，进一步加强了我国对于驰名商标的保护力度。即使驰名商标未在我国注册，根据新《商标法》，对于在同类或者相类似的商品上使用的，也应当予以保护。而随着互联网的商业化，对于驰名商标的保护适用于网络环境下，已是毋庸置疑。二是《商标法》对驰名商标的保护要比《反不正当竞争法》得力的多。为了使该种行为得到最有效的规制，最大限度地保护驰名商标权利人的权益，对于该种行为主张适用《商标法》。

　　2、适用《反不正当竞争法》加以规范。当网络关键词广告埋设的是著名虚构人物、著名企业或上市公司的简称等非驰名商标时，应当适用《反不正当竞争法》。在这种情况下，埋设行为人借助驰名企业的知名度和影响力以提高自己，在客观上使消费者误认为该著名虚构人物、著名企业或上市公司与埋设行为之间存在着某种联系，虽然对于该以上人物、公司没有直接损害，但是对埋设行为人本行业的其他竞争主体却是一种不正当的竞争行为⑥，完全符合不正当竞争行为的构成要件，因而应当适用《反不正当竞争法》。[page]

　　另外一种情况是，虽然在关键词广告中埋设了驰名的商标或其他标识，却并未造成“在客观上使消费者误以为埋设行为人与驰名的商标或其他标识的所有人之间存在着某种联系”的事实。这是一种造成商标淡化的不正当竞争行为。那么，对于这种行为应适用何种法律加以规制呢?笔者认为应当是《反不正当竞争法》。因为该法中的“万用条款”，即《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反了该项原则的不正当竞争行为，均可以由该法进行规范。而且在目前国内司法界对于处理此类行为，也趋向于适用《反不正当竞争法》,从而使得此类行为的规制具有法律上的可操作性。

　　(三)网页开发商的法律责任

　　1、网页开发商在网络关键词广告制作中的作用。并不是任何人都可以制作网页的，尤其是含有大量内容的商业或综合性服务网站。通常情况下网主都是委托具有专门技术的网页开发商或制作商来完成的。而对于网络关键词广告的制作，具体实施埋设技术的是网页开发商。开发商根据网主的设计和构思，用网络埋设技术将之付诸实现。因而，在网络关键词广告的制作中，网页开发商，起着实际操作的至关重要的作用。

　　2、网页开发商法律责任的认定。从以上分析不难看出，网络关键词广告的内容是由广告主完成的，网页开发商在这一行为中仅仅起着具体操作的作用。再者，对于这些具体内容，广告主也往往不会让开发商了解过多。然而，这决不意味着网页开发商就不负有一定的注意义务，无须承担法律责任。笔者认为在以下两种情况下，网页开发商应当承担法律责任：(1)网页开发商明知关键词广告埋设的内容违法。在这种情况下，开发商是处于故意的状态，或者明知网主的关键词广告的内容已构成不正当竞争行为，或者主动出谋划策，与网主串通合谋实施该种行为，对于这种明目张胆的肆意的违法行为，法律必须加以禁止，网页开发商须承担法律责任也是必然。(2)网页开发商应知因重大过失而不知，也应当承担法律责任。对于重大过失的概念，前面已经提及。与前面所述相同的道理，要鼓励公平竞争，维护稳定的市场秩序，又要不加重网页开发商的负担，笔者认为还是应当采用李德成律师的观点，即在过失情况下对开发商责任的认定，应当以其应知因重大过失(即显著地缺少善良管理人的注意义务)而不知为要件。

　　总而言之，对待涉及网络技术的网络广告不正当竞争问题，除了要把握其表现形式外，如何适用法律，以及如何看待网页开发商的法律责任是重中之重。最后还有一点值得强调的是，处理该类行为应当把握这样一个原则：既要加大对不正当竞争行为的规制力度，又不能起到阻碍网络技术利用和发展的相反作用。[page]