网络广告不正当竞争的形式

　　目前,计算机互联网(Internet)已经成为紧密连结各种机构和个人的手段,公众的阅读、交流、娱乐乃至商业活动等都越来越多地在网络上进行。在Internet上发布广告已经成为一个全球性的热点,有关统计资料表明,到1996年12月,世界上最大的500家公司中已经有80%在网络上开设了网站,负责发布公司的信息。由于在Internet上的信息流通具有国际性,它不受国家和地域的限制,使得目前互联网上的广告事实上处于缺乏控制的状况,各种不实的广告充斥其间,利用网络广告进行诈骗的事件也时有发生,甚至色情广告也肆意泛滥。面对网络广告的混乱局面,世界各国却缺乏有效的法律手段对之加以规制。因此,对网络广告加以有效管理已成为当务之急。

　　网络广告的现状分析

　　(一)网络广告的概念界定

　　网络广告属于电子商务的范畴，近年来，随着国内网站的不断增加，网络广告也飞速发展，网络广告是通过计算机系统,在Internet上制作和发布的广告，根据《北京市网络广告管理暂行办法》第二条规定：本办法所称网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字连接、电子邮件等形式发布的广告。

　　就目前而言,网络广告的形式有下面几种:一是通过网络出版物发布广告。这种方式与传统广告的发布方式非常相似,采用较为普遍。如美国的CNN,日本的NHK电视台就提供了这样的广告服务,我国的《人民日报》、香港《大公报》专门开设电子版,为公众提供广告服务。二是开设网址直接发布商业电子信息。这种方法主要被一些著名的企业所采用,依靠其知名度吸引社会公众来访问自己的站点,从而实现广告宣传的目的。三是电子邮件广告。它通过电子邮件的方式来散发广告,实现广告宣传的目的,而且它比传统的信函广告在操作和发送上要简便得多。四是通过ISP(媒体经营者)服务发布广告。[①]这种方式主要是在ISP的主页上发布广告,公众在访问ISP主页寻求服务时,就必须要接触主页上的广告内容。五是通过个人主页发布广告。网络广告具体包括Banner横幅广告(旗帜广告)、Button按钮广告、Wallpaper墙纸广告、 Direct Marketing直邮广告、E-Mail 电子邮件广告、Sponsorships 赞助广告、Contest&Promotions 竞赛和促销广告、InteractiveGames互动式游戏广告。[②]

　　(二)网络广告的现状

　　1.广告经营主体难以界定。Internet是一个开放的网络,凡是有权使用该网络的一切单位和个人,都可以在网上发布信息,当然也就包括在网络上进行广告活动。同时,诸如ISP之类的机构也不属于传统广告经营者的范围之列,但同样可以进行广告经营业务。因此,广告经营者的范围在网络上就被扩大了。因此，法律上对广告主、广告经营者、广告发布者的定义及其规制防止显然已经不能适应网络广告的现状和发展。[page]

　　2.法律适用上的冲突性。Internet是一个全球性的网络,它打破了时间和地域的限制并作为一个整体将全球连接在一起,所以网络交易往往同时涉及到多个国家,而我们又不可能将其分割成若干部分,更难以说清楚其中某一部分的所在地同网络有更密切的联系,因此,在对网络广告进行法律规制时,各国的立法都显得苍白无力。往往是一个网络广告同时牵涉到几个国家的法律,而各国的法律对同一内容和形式的广告可能会有不完全相同甚至是截然相反的规定,某些国家禁止的内容,可能在其它国家不受限制,其决定因素是各国的政治、经济、文化传统和道德风俗习惯。由于世界各国的情况不一,因而在对待网络广告的态度上也就必然会不一致,这就导致了法律适用上的冲突。

　　3.网络广告内容。网络广告，尤其是与人民生命健康密切相关的一些产品广告，在一定程度上具有证明产品品质、引导消费者的作用，所以，对这些广告中任何形式的虚假或不负责任的宣传，都可能导致对消费者的误导与欺骗，甚至导致生命健康或财产的损失的重大责任。在互联网这个虚拟的世界里，在我国还没有对建立网站发布广告提出明确许可条件的情况下，那么企业自行建网站发布广告，既无从着手，也无法落实内容审查，这就使得网络广告内容的合法性与可信度大打折扣。非常容易造成消费者权益受害。

　　4.网络广告的骚扰。网络广告的骚扰，一般有两种情况：一是利用电子邮件发布广告，这类广告以统配方法发网各个电子邮箱，而不论用户是否需要，这造成了许多消费者的反感并影响了人们对互联网的正常使用。二是插播广告。这类广告是在下载或浏览的过程中，突然出现的全屏或半屏的，可退出或不可退出的广告，目前这类广告相当普遍，然而这种广告显然在一定上也妨碍了用户对网络的使用，尤其是那种全屏的不可退出的广告，更有侵犯消费者合法权益之虞，需要一定程度的规范。[③]

　　网络广告不正当竞争的形式及危害

　　(一)网络广告不正当竞争的形式

　　互联网的发展为企业开展电子商务创造了极为有利的技术手段和应用平台，企业在电子商务中增强自身的竞争力，但在电子商务的快速发展中如何制止不正当竞争行为，也是法律必须解决的问题。不正当竞争行为是指经营者违反法律规定，损害其他经营者乃至消费者的合法权利，扰乱社会秩序的行为。网上不正当竞争行为具有跨国性，容易与其他侵权行为竞合，且主体范围较广，从而导致了法律管制的困难。与传统的商业模式相比，电子商务具有交互性、快速性、全球性等特点，在电子商务领域中不正当竞争行为主要有以下几种表现形式：一是域名领域内的不正当竞争，包括域名注册领域的不正当竞争、域名抢注以及利用相近的域名争夺用户;二是仿冒行为、网上虚假广告宣传、利用广告损害他人商业信誉等行为;三是利用超链接、埋字串、框传输等进行不正当竞争。[page]

　　具体来说，利用网络广告进行不正当竞争主要表现在利用数字术的新形式上。这些形式主要有：(1)使用加框的超链技术，即以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自网站的网页上，当浏览者点击链接时，他人网站的内容会出现在该网页的某一区域内，而该网页的广告则始终现在浏览者面前，这样，该网站的广告即可借助其他网的内容被宣传;(2)抄袭他人网站的内容;(3)利用关字技术，即投机者采取一定的技术，使浏览者在搜索关字所属网站时，该投机者自己的网页也同时打开。前的法律主要侧重于对传统商业广告和不正当竞行为作出规定，而对于利用网络广告进行不正当竞争的形鲜有规定，而这又恰恰是亟需解决的一些问题。[④]

　　(二)网络广告不正当竞争的危害

　　网络广告不正当竞争还会使网络经济低迷的状态难以改变，直接导致网站广告收入的减少，使得网络广告作为一个新兴事物的发展空间急剧收缩，以至于网络广告的受众对网络广告甚至网络产生不信任感，网络广告媒体的价值也会随之下降。

　　另外，网络广告不正当竞争不仅危害公平竞争的市场秩序，阻碍技术进步和社会生产力的发展，损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害，并且还损害了消费者的网络知情权、网络隐私权、网络通信权、网上公平交易权以及网上交易安全权等消费者在电子商务中的特殊合法权益。有的网络广告不正当竞争行为甚至还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。

　　网络广告不正当竞争的监管

　　1.加强立法，完善电子商务法律体系。网络管理的根本手段是法律手段,我国现行的《广告法》、《反不正当竞争法》等相关法律、法规对网络广告没有任何明确的规定,这是造成网络广告行业混乱的根本原因,同时也给执法部门的工作带来了诸多不便。由于电子商务的运作有许多与传统商务运作不同的特点，使得现行的针对传统交易的法律体系在面临电子商务这一崭新的商务形式时出现了许多空白区域，因此，重新审视传统商务条件下制订的法律体系，修改、完善，在整体上构成电子商务中反不正当竞争的法律基础和框架，使之覆盖网络广告领域，是目前一个很紧要的问题。在立法时应注意法律法规要有利于网络广告的发展，具有前瞻性和开放性，要有国际通用性和技术规范性。

　　2.明确监管的主体,确定核准登记注册的管理机关。由于网络广告自身的特点,在其监管过程中往往会涉及到不止一个监管部门。这就需要明确各个监管的主体及其职责,同时各个监管部门之间还应该保持畅通的信息渠道,及时沟通,积极配合,从法律手段、行政手段和伦理教育等方面规范网络广告市场。[page]

　　3.加强市场准入的监管。由于网络广告灵活多变的特点,给网络广告的监管造成很大的难度。因此把好网络广告监管的第一关———市场准入显得尤为重要。网络广告的发布一般有两种主要途径:一种是通过大型的知名门户网站发布网络广告,另一种则是通过域名代理商申请域名,发布网络广告。因此,很有必要加强对网络广告公司和从事域名代理的公司市场进入的审查,首先保证这些公司自身的素质,争取能够从源头上加强控制,从而加强对网络广告的监管。

　　4.借鉴金融系统的信用评级系统对网络广告商进行动态信用评级,并给予相应的奖惩。可以采取定期检查与随机抽查相结合的方式对网络广告商发布的网络广告进行检查,根据检查结果评定其信用等级,并将评定结果向公众公布。对于信用评级较差的网络广告商处以罚款甚至取消其营业执照。

　　5. 行业加强自律和产权保护意识。由于网络广告媒体新、运作模式新、表现形式新、计价方法新等等,使广告管理机关对网络广告有一种陌生感,造成广告管理机关一时难以适应。因此对不正当竞争的防范的最有效的办法是加强自我保护，包括行业自律和消费者的自我保护等。

　　4. 提高网络监管技术，遏制不正当竞争行为。网络广告中的不正当竞争都离不开对网络通信技术的运用。受技术因素的限制，用传统的方法对其进行监管难度很大。只有不断提高网络监管技术，才能及时地发现并有效地制止网络上的更多的和更隐秘的不正当竞争行为。但纯粹的技术性的手段并不能永久性地防范各种恶意攻击和网络犯罪。只有法律和技术的结合运用，才能维护和保证电子商务的稳定、有序的发展。