不正当竞争行为的司法认定

　　对于有关知识产权的几部法律而言，《反不正当竞争法》也许是其中最为粗线条的，也是在实践中遇到问题最多的一部法律。

　　我们经常说《反不正当竞争法》是一部兜底的法律，意思是：如果我们认为一个行为是侵犯知识产权的行为，但是在《著作权法》、《商标法》和《专利法》中都无法找到规范这种行为的条文时，我们就要来寻求《反不正当竞争法》的帮助。这种说法在一定程度上说明了《反不正当竞争法》的特性和地位，但是却并不准确和科学。

　　在司法实践中，对于不正当竞争行为的认定，我们不能过分夸大《反不正当竞争法》的适用范围，而必须依据这样两个原则：(一)从行为人的主观方面看，是否违反了诚实信用的基本原则;(二)从客观方面看，这种行为是不是影响了公平有序的市场竞争环境。

　　而对于是否影响了公平有序的市场竞争环境的判断，要从这样两个方面来看：一是从经营者的角度，这种行为是否改变了行为人和竞争对手的市场评价，是否改变了双方的交易成本、交易地位和交易机会;二是从相关消费者的角度，这种行为是否改变了消费者对于行为人和竞争对手提供的产品和服务的认知，或者改变(包括改变的可能性)了消费者在遴选商品和服务时的判断和自由选择性。

　　本文将从最高人民法院于2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中涉及的几个问题来具体讨论一下不正当竞争行为的司法认定问题：

　　关于知名商品的证明问题。

　　《解释》中对于人民法院认定知名商品或服务所需要考量的因素进行了说明，并且明确“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。在司法实践中，原告如何举证证明其商品或服务的知名度，是一个复杂的问题。从司法实践上看，以下几类证据在证明商品知名上是有一定的证明力，可以被采信的：1. 权威部门关于商品市场占有率的统计数据，这种证据是非常直接和有利的证明商品和服务知名的证据，尽管由于我国缺乏科学的、规范的行业管理，这一类证据在事实上很难取得;2. 涉案商品的销售时间;3. 涉案商品的广告投入，与商品相关的促销活动或公益活动;4. 涉案商品的销售额和利润额，销售区域，包括连锁经营和加盟经营情况;5. 消费者的良好反馈，及权威部门颁发的奖项。

　　在很多案件中，权利人都提交了调查报告来证明商品的知名度，但是这些证据最终很难被法院采信。事实上，我国社会调查行业还不够成熟，社会调查企业虽然是相对中立的第三方，但其提供的报告却缺乏较高的公信力。这主要由于以下的原因：调查公司因与委托人的经济关系导致的倾向性;调查样本选取不合理;调查问题设置具有引导性;样本分析不科学等。

　　原告在举证过程中，尤其要注意以下两点：(一)证据来源应该是客观的，比如关于销售额和广告投入的证据，如果单纯通过单方提供账目的方式，即便经过第三方的审计，也缺乏证明力;(二)证据必须是针对涉案的商品和服务的。大部分案件中，原告主张的知名商品仅是其生产的商品中的一种，尽管可能是其主营商品。那么所有的证据，必须是围绕着这个商品提出。如果单纯地提供证据证明整个企业具有多么悠久的历史，有多大的规模，多好的效益，获得了什么奖励，严格地讲，对于证明涉案商品的知名是不具有证明力的。

　　应该说明的是，《解释》中所罗列的判断知名商品或服务所应当参照因素，并不是需要原告在每一个方面都提出有力的证据加以证明，对于笔者所罗列的上述证据，也不是说原告必须举出所有这些证据才能够证明知名。在司法实践中，要明确这样两个问题：一是知名商品是有一定的地域性的，判断一个商品知名，不需要其在整个中国市场上具有多高的知名度，就具体案件本身而言，只要其与被控实施仿冒行为的行为人共同所在的市场范围内具有知名度，就可以在该案处理时认定为知名商品;二是必须针对商品和服务的“相关公众”判断，这里所指的“相关公众”至少应包括：1. 商品或服务的实际购买者和使用者;2. 商品或服务的潜在购买者和使用者;3. 商品或服务提供者的原料供应商和合作者;4. 产品研发、生产、流通过程、售后维修和服务过程中的相关人员，特别是商品流通过程中的批发商、零售商、运输者等;5. 同行业和相关行业的相关人员。

　　关于仿冒行为的认定。

　　我们常把反不正当竞争法中所规范的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”的行为称为“傍名牌”，这个说法其实比较贴切的说明了这种行为的认定标准。“名牌”要求竞争对手所提供的商品和服务是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行为的主观恶意，另一方面要求有“仿冒”的行为发生。

　　《解释》对于知名商品的判断、“特有的名称、包装、装潢”、“误认和混淆”等问题进行了描述，对于明确判断标准、统一司法尺度具有积极的意义。

　　对于仿冒行为的认定，需要以下几个标准：

　　(一)竞争对手提供的商品和服务是知名的，这是仿冒行为可能产生不当利益的基础，也是判断行为人仿冒行为不正当性的一个标准;

　　(二)权利人所提供的商品和服务的知名可以体现在“特有的名称、包装、装潢”上，这个标准明确了仿冒行为直接针对的对象，也决定了行为人的具体侵权方式。我们这里强调“竞争对手所提供的商品和服务的知名可以体现在‘特有的名称、包装、装潢’上”，而不是沿用反不正当竞争法中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的说法，是要强调这种“名称、包装、装潢”必须是商品和服务知名的一种标志，起到了区别该知名产品和服务的来源，并标识产品和服务质量的作用。同时，这种“特有性”也排除了那些通用的、不具显著性、没有区别意义的商品名称、包装、装潢;

　　(三)仿冒行为的发生，即行为人在经营过程中使用了与上述“特有的名称、包装、装潢”相同或相近似的名称、包装、装潢。

　　(四)是行为人的行为使其产品和服务与权利人的知名商品或服务建立了联系，使消费者对行为人所提供的产品和服务的来源和质量产生了混淆和误认(包括产生混淆或误认的可能性)。[page]

　　我们曾经审理过一起使用他人的保健食品“产品批准文号”的案件，最终我们认为产品批准文号对于消费者而言，一般不能够起到区别产品和服务的来源，并标识产品和服务质量的作用，因此，其不属于“特有的名称、包装、装潢”的范畴，行为人的行为也不构成仿冒行为。

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　　对于保密措施的认定。

　　经过笔者的统计，在所有知识产权案件类型中，商业秘密案件的原告胜诉率最低。这种现象主要原因在于：权利人在经济交往和社会交往过程中对于商业秘密制度缺乏基本的了解和保护的意识;一旦发生纠纷，在诉讼过程中又不能恰当地举证证明自己的权利受到了侵害。

　　秘密性是商业秘密得以存在的关键和基础，也是大部分的商业秘密纠纷案件双方争议的焦点，而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或盗用。所谓的保密措施，一般包括限制接触、保密协议和保密制度三种。限制接触是指权利人通过内部规定或其他的合理的控制手段使得商业秘密的知悉者限制在一定的范围之内，如只有高层管理人员才可以(可能)接触到相关的经营信息等;保密协议则是权利人和那些接触到了商业秘密的特定人签订的要求知悉者保守秘密的协议，包括劳动合同中的保密条款、竞业禁止协议等以合同形式存在的协议;保密制度则是一种内部管理层面的普遍性约束条款，亦即对于接触到秘密和可能接触到秘密的特定群体的一般性规定。

　　必须强调的是：采取必要的保密措施并不意味着要求权利人在保密措施的实施中没有管理上的疏漏。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

　　另一点需要强调的是：对于保密协议的约定和保密制度的约定，不应要求权利人对于其所涉及的所有秘密点一一列举细化，而只须约定所要保密的信息的范围即可，其原因在于：商业秘密本身并不是一种确定不变的信息，它可能随着权利人的经营和业务的拓展不断的变动、更新和发展，要求权利人预见到将来可能产生的新的秘密内容并加以保密的约束，是不客观的，但是同时，保密条款约定的范围必须是相对明确的，应明确包含其所主张的秘密点内容。

　　对于侵犯商业秘密行为的认定。

　　人民法院在认定是否构成侵犯商业秘密时应依照以下步骤和准则认定：

　　(1)由原告明确要求保护的秘密点;

　　(2)原告举证证明其秘密点符