戴 磊：侵犯商业秘密行为的司法认定解读

我国《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的行为形成一个复杂的层次结构，递进层次中的侵权行为可谓“环环紧扣”，前一环节影响着、决定着后一环节的侵权行为的构成；平行层次中的侵犯商业秘密行为孤零零地独立于其他侵权行为而与其他诸多侵犯商业秘密行为互不牵扯，而且，制度中标准的侵犯商业秘密行为与拟制的侵犯商业秘密行为同时并存。这些复杂结构的制度设计的具体侵犯商业秘密行为的认定标准和构成要素的法理基础迥异，在一定意义上造成了审判实践对具体侵权行为认定理解的混乱和审判“作业”的艰难，成为目前人民法院审理侵犯商业秘密纠纷案件的现实困惑之一。本文试透过不同类型的侵犯商业秘密行为的不同法理背景、有关法律概念的特定语境界定来品读各种侵犯商业秘密行为的基本意蕴。

一 我国法律规定的侵犯商业秘密权行为的种类

我国《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 ……”稍作归纳可见，法律将侵犯商业秘密的行为划分为四类:

1、不正当获取商业秘密的行为；

2、披露或者使用以不正当手段获取的商业秘密的行为；

3、违反保密义务披露或者使用商业秘密的行为；

4、视为第三人侵犯商业秘密的行为。

下面予以分别阐释。

二 不正当获取商业秘密的行为

不正当获取商业秘密行为是一种独立的侵犯商业秘密行为

不正当获取商业秘密的行为即是我国《反不正当竞争法》规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。我国法律将该行为规定为一种独立的侵犯商业秘密的行为予以禁止充分体现了知识产权作为一种财产权的权利效力的绝对性特征，从保护设置上巩固了商业秘密（权）的权利地位：该不正当获取他人商业秘密信息的行为本身即构成侵犯他人的商业秘密权，不需要其他条件——不管行为人是否在获取后予以进一步地披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，都不会对单纯的不正当获取行为构成侵犯商业秘密权产生任何影响。这正是保护商业秘密权的“义务原则”向“财产权原则”发展的必然结果。

从“义务原则”走向“财产权原则”的过程，美国商业秘密权的保护理论和实践体现得最为典型：“美国早期的商业秘密判例，似乎是更强调‘义务’的原则。在极端的情况下甚至否定商业秘密中的财产权。”[1]“对于商业秘密法中的‘义务’原则的强调和对‘财产权’原则的轻视，也反映在了1939年的《侵权法重述》中。《侵权法重述》第757条的评论说：‘由于某人对商业秘密的创意享有财产权利，就可以排除他人使用自己的商业秘密，这种看法经常被提出但又遭到否定。流行的理论是，保护仅仅基于一般的善意义务，即违反这一义务就会产生违反合同、违反保密关系或用不正当手段获取商业秘密的法律责任’[2]。”[3]可见，美国的早期对商业秘密权施加保护的理论基础体现的更多是“义务原则”。而“在1983年的一个典型判例中，美国最高法院裁定，商业秘密是一种依据宪法予以保护的财产权。”[4]1995年美国的《反不正当竞争法重述》对美国商业秘密法中“财产权原则”和“义务原则”的发展历程也有一段概括性论述。该“论述”中指出“无论是上述《重述》（指《侵权法重述》——笔者注）还是主要的判例法，都要求有关的信息符