商业贿赂罪的法律适用及立法、司法建议

　　(一)准确把握商业贿赂犯罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限

　　审理商业贿赂犯罪案件，既要防止放纵犯罪，又要避免冤枉无辜。要准确理解和把握相关经济、行政法律法规及刑法关于商业贿赂规定的精神。例如，对现实中的回扣、附赠等行为是否属于商业贿赂，首先要根据反不正当竞争法等相关经济、行政法律法规加以认定，如果不属于商业贿赂，则行为本身根本不存在商业贿赂犯罪问题;如果根据相关经济、行政法律法规认定属于商业贿赂，则行为是否构成商业贿赂犯罪，需进一步依据刑法规定进行认定。对社会关注而又争议较大的问题，必须根据法律规定，认真分析、从严把握，严格区分罪与非罪。要准确把握贿赂犯罪权钱交易的本质特征，避免将一般违纪、违法行为当做犯罪进行追究。此外，还应当严格区分此罪与彼罪的界限，特别是对在经济往来中在帐外暗中收受回扣的行为，是定贪污罪还是定受贿罪要严格区分。笔者认为，如果给予回扣是以行为人先行支付本单位一定数额的财物为条件并且造成行为人所在单位直接经济损失的，其行为构成贪污罪。反之，支付回扣并没有造成本单位直接经济损失的，行为人在帐外暗中收受回扣的，其行为构成受贿罪。

　　(二)关于“性贿赂”问题

　　我国现行刑法中，构成贿赂罪的贿赂物是财物。在刑法理论和实践上，也一般局限为财物。但笔者认为，“财物”不应局限在金钱和物品范围内，应当将 “财物”作扩大解释。因为在现实生活中，接受性贿赂服务经常会作为商业贿赂的手段出现，这种利益虽然不能直接量化，但是在本质上也起到了收买职务行为的作用，实际上侵犯了商业贿赂罪的客体。只将财物限定为金钱和物品，既不能适应社会的发展，也不能严惩社会现实生活中诸如以性贿赂等财物之外的利益进行贿赂的行为。我国香港、新加坡等地区和国家，都将商业贿赂对象定义为利益，实践证明，扩大“财物”范围能更有效地打击商业贿赂犯罪，既符合我国当前的实际情况，也符合我国立法、司法和法学理论的共同发展趋势。

　　(三)关于“附赠”问题

　　附赠，是指经营者就自己销售商品和提供服务的交易而向对方附带提供现金、物品的行为。通常它分为面向一般消费者的附赠和面向经营者的附赠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”根据本规定，我国禁止的是经营者之间的附赠，面向一般消费者的附赠则不被视为商业贿赂。但是，在现实中面向一般消费者的附赠不仅大量存在，而且具有很大的危害性。经营者以赠品为诱饵销售滞销商品或变相搭售商品或服务，或把赠品价格并入主件商品中，造成附赠假象，诱使消费者购买本不想购买的商品，同样也会构成以赠品为名对交易对方个人即一般消费者的贿赂，以争取消费者跟他进行交易，获得交易机会。这种行为会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了经营者的生产经营成本，使他们不堪重负，而最终损害消费者的利益，破坏公平竞争的环境。但是，我国对商业贿赂的立法没有对这一行为进行限制，而且在反不正当竞争法中对以赠品为名变相搭售的不正当或欺骗做法未予提及，这不能不说是反不正当竞争法的一大缺陷，因此该法有待完善。

　　(四)关于商业贿赂犯罪的犯罪数额与情节问题

　　犯罪的数额和情节也是界定商业贿赂犯罪罪与非罪、罪轻与罪重重要问题。犯罪的数额也是属于情节的一个方面。对有物质性利益的可以用数额来计量，对于非物质性利益的则只能考察其他情节来确定是否构成犯罪。确定商业贿赂犯罪的数额，应与其危害程度、犯罪的性质及当时的经济状况相适应。对商业贿赂犯罪的起点数额问题，最高人民法院应尽快作出司法解释，以便于将商业贿赂犯罪区别于普通的贿赂犯罪。因为商业贿赂犯罪与普通的贿赂犯罪是不同的，不能将普通的贿赂说规定的起点数额(最低为5000元)定位商业贿赂罪。如贪污受贿罪作为一种渎职犯罪，其危害的国家机关的管理活动，重点不在于其贪利数额，而商业贿赂罪的数额是社会危害程度主观恶性大小的一个非常重要的依据。而且，在目前商业贿赂普遍存在的情况下，比照贿赂罪，显然数额偏低，以此作为定罪根据，容易造成打击面过大，不利于惩治这种犯罪。所以，对于商业贿赂犯罪的起点数额，应予以提高。笔者认为以1万元为起点比较合适。

　　我国现行刑法在所有经济犯罪的条款中，一般都规定有犯罪情节。情节对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重有着十分重要的意义。在商业贿赂中，对于以物质性利益进行贿赂的，数额是确定是否犯罪的重要依据，但不是唯一的标准。有时尽管数额不是很大，但情节严重，如经营者以商业贿赂为中介，借以销售假冒伪劣商品，给其他经营者和消费者造成重大损害的，就可以定罪。而在某些特定情况下，行为人的行为情节较轻，就可以不以犯罪论。

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