惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量

　　【正文】

　　「惊吓广告」判决BVerfGE 102，347联邦宪法法院第一庭2000年12月12日判决-1 BvR 1762/95，1 BvR 1787/95-

　　诉愿提起人为一家报社企业，不服联邦最高法院所作成，以违反公序良俗为理由（不当竞争法第1条，德文简称UWG），禁止其登载班尼顿公司广告之两项判决，因而提起本宪法诉愿。

　　在诉愿提起人发行的「星球」图画报中，登载三帧由经销全球纺织品的班尼顿公司所委托的广告。第一帧广告登载一只受原油污染的鸭子，在原油污染的水面上游泳；第二帧广告则由第三世界许多不同年龄层辛苦工作的小孩的照片组成；最后一帧广告则为一张裸露的人体臀部的照片，其上面盖有「爱死病阳性反应」的字样，照片的四个绿色框边上印有「班尼顿彩色」的字迹。第一帧与第二帧广告为案号1 BvR 1787/95宪法诉愿案，第三帧广告则为案号1 BvR1762/95宪法诉愿案之审理对象。[1]

　　「对抗不当竞争协会」总部要求诉愿提起人，不要登载这几帧广告，在被拒绝之后，向法院起诉。邦法院许可其起诉。诉愿提起人向联邦最高法院提起跳跃上诉，结果败诉。班尼顿公司本身亦针对相关的警告，向民事法院起诉，但同样遭致败诉之结果（参考联邦最高法院裁判BGHZ 130，196），但班尼顿公司并未进一步提出宪法诉愿。

　　II.联邦最高法院裁判之理由

　　联邦最高法院以如下的理由，作成被宪法诉愿提起人攻击之裁判：

　　1.在前二帧广告（受原油污染的鸭子、童工工作），基于其提升知名度的广告效果，涉及受不当竞争法第1条规范的竞争广告行为。其违反公序良俗的主要理由为，该登载广告的企业以其自己对苦难的表叙，唤醒非少部分的消费者的同情与软弱无助的感觉，而在某种程度上产生感同身受，希望藉此促使受感动的消费者，对于其企业的名字以及商业活动，产生认同的观感。任何人当其在商业往来中，未有从事竞争的客观理由，而充分利用对人类或动物遭遇严重悲惨变故的描述，难保不会在与产品无关的广告行为上，亦将公序良俗作为竞争的标的。

　　合法的视觉传达广告的界限，不能单独地以成效竞争原则是否被侵害为断。一个仅想要藉广告提升知名度的企业，可能使用那种与企业产品或服务能力，毫无任何关联的广告手法。单纯的没有品味或具有惊吓效果的广告措施本身，因为其仅让企业更受瞩目而已，因此亦不具重要性。审理不当竞业的法官任务，并不在于将广告置于品味审查之下。

　　工商业者与任何人一样，均有权利对于世界上的悲惨现象，自由地表达意见，以及去咨询与了解。但于此应遵守那些保护正直竞争的法律规定，而该等法律规定应在基本权的光环下被解释。工商业者之意见发表，并不因为其充作竞争之目的，即不在于基本法第5条第1项第1句之保护范围内。当意见发表所涉之事物，为在社会大众的争论中被赋予非不具重要意义之经济、政治、社会与文化议题时，则在适用不当竞争法第1条之范围内，应衡量相互间的法益–一方面为竞争之正直性，另一方面为意见发表之自由。工商业经营者得对于在社会上具有重要性的事件，公开发表看法，以提升有助商业利益之知名度或者声誉。在竞争法上，此类的行为原则上得不受责难，但当该公开的发表对于所揭示议题的论争没有重大贡献，而仅以促使消费者对作为广告主的企业产生认同感，进而提升该企业的形象，以达其商业目的，则无法通过竞争法上之检验。本案即属于此种情形。班尼顿公司的广告手法，乃公开地谴责世界上的悲惨现象，并藉此唤起消费者的同情心与软弱无助感，进而促使消费者认同从事广告企业的名字。

　　诉愿提起人于登载该等广告时，其本身亦是从事一项竞争行为。依据经验法则，一家报社企业在竞争广告中，不会让具有社会争议性或政治性的讯息成为自己的立场。因此，其内容应不会是该项发表之具决定性的、排挤促进竞争意图的动机。虽然出版商在维护新闻自由的利益考虑下，仅对严重与明显的不法竞争广告行为负责任，而本案并不属之，但依据首次违法的危险原则，一项禁制命令，乃是有理由的。由于该企业对于一项与禁制请求相关的邦法院暂时性处分，虽然还在诉讼中，但仍继续自夸，其得从事被指摘的竞争行为，而未明确地证实，此举在刻正进行中的案件，仅系达成防卫目的之手段而已，因此首次违法的危险系存在的。[page]

　　2.在针对第三帧广告（艾滋病阳性反应）之判决中，联邦最高法院除确认上述对于不当竞争法第1条之原则之解释外，另补充说明，在系争之案件中，当该广告为艾滋病患「盖上印章」，使之与其它人有所区隔时，不仅是充分地利用了读者的同情心，而且严重地抵触了维护人性尊严的原则。此类的广告，不仅应被定位为是，法院无法加以谴责的没有品味广告，其至少被本身是艾滋病患者认为是严重的不道德，且侵害其人性尊严的行为。而此种的效果，对于一位与艾滋病患接触，或不与艾滋病患接触的观众而言，均同样无法免除。对于歧视受苦难折磨的人，以及逐渐产生的「烙印」精神倾向无动于衷者，应该是在竞争法领域上必须被抵制的对象。这尤其是当考虑到，现代的年轻观众对于过去历史曾发生过的区隔人群的现象，并不容易了解时，更应该如此。法官将公序良俗的概念具体化时，并不需要询问社会大众的看法。由于违法竞争产生的影响，并无法立刻被确认出来，因此亦不应谴责邦法院基于诉愿提起人轻视不应登载广告的义务，而推论出诉愿提起人应负担责任之结果。

　　III.诉愿提起人声称基本法第5条第1项第1句与第2句受侵害诉愿提起人提起宪法诉愿，指摘第三审法院的判决侵害基本法第5条第1项第1句与第2句。

　　1.就1 BvR 1787/95（受原油污染的鸭子与童工的工作）程序，诉愿提起人声称，被攻击的判决持续地侵害诉愿提起人的新闻与言论自由，并因此产生寒蝉效果。其认为该判决系建立在一项对于基本法第5条的意义而言，原则上为不正确的见解，盖其对于一项显然具有政治社会内涵，以及高度公共福祉的现实性言论，以其具商业目的为由，不许可其受此项基本权的保护，因而拒绝为其进行冲突法益的衡量。被禁止的行为，位于新闻自由以及言论自由的保护范围内。就班尼顿公司所制作的广告内容而言，判断的基准为言论自由，当其由诉愿提起人以符合报业的手法加以散播时，则新闻自由亦为判断的基准。此外，新闻自由亦保护广告内容之陈述与广告中图片的散播，而且不仅是因为其具有沟通的内容，亦因为其对报业具有经济意义。

　　由于联邦最高法院如此认定此广告的宣传目的，即其政治社会的内涵在法律上不具重要性，因此联邦最高法院裁判所产生之干预，乃属违法。当一项意义开放的陈述，毫无根据地被单面性地解读，同时在该被挑选出的解读方式下，被认定为法律所不容，但对于另一个同样明白的意义，则不认为是法律所禁止时，乃系对基本法第5条之误解。联邦最高法院虽然认为，在广告中原则上亦可能具有对舆论形成有帮助的陈述内容，但却认为此广告的目的，仅在提升销售量，盖依其看法，该广告对于所揭示出悲惨的争论，没有重要性的贡献。但实际上，该广告明显地含有对于现实政治社会问题的陈述。此类型的图片即使没有任何附加的上下文，或者翻译成文字，亦直接地明显易懂，同时具有促进讨论的效果。

　　前两帧广告所使用的照片，乃实际发生的事件以及具有现实性的议题。此类议题亦被其它的个人与组织所采纳，其中有些部分亦同样是用在具商业利益的关联中。班尼顿公司的负责人解释其意图如下：「此构想的根据，乃作为私人企业我们，亦正视被其它各国或社会组织处理的问题。我们认为种族主义、战争、爱死病已使人类不再区分你我」。此断陈述已足够明白易懂，可见班尼顿不仅是一个成功的生意人，同时亦如政治家一样积极地产生影响。

　　同时在考虑现代媒体与休闲社会对广告的转变，亦不能仅因广告典型的宣传目的，即否定广告所具有促进舆论形成的特质。在当今的许多领域，休闲社会已与经济沟通形成一个网络。广告界经常利用的是，观众对于与产品没有任何关联议题的兴趣。沟通内容的基本权保护，并不因为自私自利的目的存在，而受到阻碍。

　　联邦最高法院在具体化不当竞争法第1条时，亦误解了基本法第5条第1项之意义。不当竞争法第1条包含一项概括条款，虽然其具有不确定性，但在民事法院长期以来的裁判配套下，被认为是合宪的规定。因此，对于一项受此概括条款规范行为的处理，必须符合该裁判，或者至少以能确保预见可能性的方式，接近迄今发展出的案例群。联邦最高法院的此则判决，却无法看出系坚守迄今发展出的信条。公序良俗的概念在判决与文献上，被当作是一个具相对性的参考条文，其包括各种社会伦理的价值观在内。其应该在宪法价值秩序的光环下被审查，但联邦最高法院却未以此作为依据，而将不当竞争法第1条的违背公序良俗概念，在没有经验准据关联下，自主地决定其意涵。[page]

　　联邦最高法院所作的衡量，对于竞争有关的保护利益，或者竞争功能条件的危害，均没有任何关联。其究竟是要追求何种在法律上或宪法上被许可的目的，并不明确。本案的案例事实，亦无法套用任何迄今就不当竞争法第1条所发展出的案例族群。

　　由于在被制造出来的感觉与消费者的决定间，缺乏一项功能上的关联性，因此尤其不能被归类为是强调感觉的广告。在此类情况下，若援引该概括条款，则将遭遇缺乏明确性之指摘。如此类的强调感觉的广告，绝对不是违反竞争秩序的广告。当代的广告传输与利用对生活的感觉、地位的愿望与幻想，设计出生活的世界、享乐与幻觉价值。其经常舍弃对于一项产品的关联性，而以在一项生活感觉与公司或者商标名称间的传输效果为准据。在宣传中，与公共福祉有关的议题将被采用，藉此操纵对于该企业的注意与认同。班尼顿公司即将此种的运用手法，作为其广告宣传的核心要素。当然此与其它一般的广告手法不同，不采脱离现实情况而指出世界的美丽、平等的空间、和平的希望或者近距离的人体为素材。班尼顿的广告，与法院迄今未曾对之谴责的，强调感觉的广告的类型不同，班尼顿的广告严厉批评现实世界的关系，并诱发思考或者提出抗议。当联邦最高法院许可该等认为世界完美如初的强调感觉广告，却禁止此类以真实世界呈现的广告时，其亦伤害了平等原则。

　　最后，当联邦最高法院认为一项首次违法的危险存在时，亦侵害了新闻自由。报业的特权，不能仅因前审法院已肯定该广告系违法竞争，即被拒绝。无论如何，在如本案的新型态与争议的案例中，并无法十足肯定地确认违法竞争之存在。当联邦最高法院不在个案中审查是否具备可辨认性，而在此类案件中一般性地虚构首次违法之危险，则为一项对基本法第5条不必要之侵害。此项侵害并非适当，盖其建构出一项必须提出有违个人确信的声明的义务。如此亦出现一项对受基本法第5条第1项第1句保护的消极沟通自由违宪之侵害。

　　2.在1 BvR 1762/95（艾滋病阳性反应）程序中，诉愿提起人补充说明，该照片促使众人注意一项真实世界的政治社会议题，即受艾滋病感染者之处境。从该企业名称所显现出的广告目的，事实上退居在该照片的强烈说服效果之后。当联邦最高法院认为诉愿提起人抵触人性尊严，因而课诸其报业责任时，亦侵害诉愿提起人源自基本法第5条第1项的基本权利。联邦最高法院利用人性尊严概念，却未以显而易见的方式解释其内涵，同时在具体化此概念时，遗忘了经验法则与规范的要素。鉴于亦有其它被涉及者表达完全正面的反应，因此一位法国爱滋病患的强烈反应，不能做为抵触人性尊严的经验性证据。

　　联邦最高法院无法证实，该广告以蔑视人性的方式，将被涉及者贬抑成为单纯的对象，或者成为追求商业利益的工作。联邦最高法院并未阐述，该展示本身-亦即不顾公司的名称–是否抵触人性尊严。单独指出刊登广告的企业，并不足以作为成立此类抵触的理由。将具醒世性质图片与一项广告目的连结在一起，并不会加深对艾滋病患族群的社会性诬蔑。

　　该广告有可能具有某种意义，但与人性尊严的侵害无关。此类型的图片，可以被利用来唤醒大众对于受爱滋病毒侵袭者处境的注意。虽然该广告同时被作为商业宣传目的使用，但该广告对于被涉及者所具有的正面价值意义，并不因此而消失掉。

　　IV.相关机关的意见陈述

　　以下机关对此宪法诉愿曾以书面与在言词辩论程序中陈述意见：本案程序之原告、联邦卡特尔署、德国工商业法律保护与著作权协会，已登记社团、德国工业与商业公会、德国广告经济协会总会ZAW，已登记社团，以及消费者团体联合工作会，已登记社团等。联邦司法部代表联邦政府，但未陈述意见。

　　1.本案程序之原告认为宪法诉愿无理由。班尼顿公司的广告抵触绩效竞争的模范，因为其充分利用被展示出来的悲惨，以及在观众间强迫诱发出来的注意力，以打响公司名称的知名度。该帧广告基于其产生之心理效果，形成对于被宣传者私人领域的侵害。「童工工作」之广告伤害人性尊严，以及那些成为图片中小孩的人格权。未来应该忧虑的是，令人震惊的广告将不断的蔓延，以致成为一项对大众而言，为不可期待的骚扰。在最近的十年内，未有其它任何广告如同班尼顿广告般，引发如此多的抗议，而被各民事法院一致地禁止。此广告的一切动机，无不在于碰触禁忌领域，就此已被成功地谴责。[page]

　　2.联邦卡特尔署认为，过度严谨的不正当概念，有可能造成竞争自由将因费用之课征而被限缩。广告在市场开放的领域内，具有重要之功能，在判断广告是否符合竞争法上的合法性时，单纯的广告动机的新颖性，不应该成为不利于广告主判断的因素。自动地将视觉传达广告，置于一项比直接涉及产品的广告，更为严格的判断标准之下，实在不无疑问。视觉传达广告运用在低价位至中价位服饰的销售上，不仅是合乎事理的，此趋势更将可能成为商品营销欧洲或全世界的有利战略。

　　在评价涉及感觉的情状时，消费者的角色应该被考虑。那些标准对于其决定之选择具有重要性，应让其自行先作决定。在一个附加在产品上的图片中，有可能存在着额外利用的现象。消费者在决定购买与否的范围内，亦对于提供产品，而在广告中被展示出来的企业地位，进行一项内容的评价。

　　3.德国工商业法律保护与著作权协会，已登记社团，声称，适用不当竞争法第1条时，应在基本权的价值，于此乃言论自由，与不当竞争法的保护目的间，进行权衡。班尼顿公司所制作令人震惊的广告具有一项特色，即其展示给消费者观看的图片，不以促使消费者直接选择其所广告的产品为动机，此类广告想要的是，与呈现出来的产品脱离关联，而以促使注意该企业的存在为首要目的。在此模拟其它一般视觉传达广告释放更为强烈感觉的广告影响下，消费者在面对该等产品时，即无法摆脱受震惊的影响。班尼顿广告终究是以假造竞争的方式，挑起与企业的绩效完全无关的激情。该广告的相对人，依据其自主决定与消费者的人格权，在现代服饰的广告中，不应该受到这种世界丑恶的干扰。此外，应该深思的是，引人注意广告将来可能的发展，将因为同业竞争者的模仿作用，而成为一再使人震惊的剧本。

　　4.德国工业与商业公会认为本宪法诉愿为无理由。虽然以竞争为目的的言论与广告，原则上亦不受限缩地享有言论自由的保护。但在不当竞争法第1条的范围内进行法律上之判断时，有必要去衡量相对立的利益。而联邦最高法院所为之衡量，从宪法的观点而言，不应受谴责。言论自由的效力范围与保护价值，无法不受争议言论的动机与伴随情况的影响。任何人当其以公布其所宣称的确信，达成其首要的商业目的时，已无可争辩地显现出，其不仅在意其言论的自由发表，亦在意能对竞争关系产生的影响。因此，其应该忍受一项比在纯粹的思想上的意见发表，对言论自由较为强烈的限制。在「艾滋病阳性反应」案例中，联邦最高法院已正确地认定，该广告抵触艾滋病患者的人性尊严。受爱滋病感染者的悲惨情状，被利用作为促进商业利益的单纯运载工具。藉此广告，被涉及的人群将被贬抑成为营业行为的对象。纵使诉愿提起人宣称，该广告在某些受感染者与艾滋病患间，获得正面的回响，亦无法改变对该广告之评价。

　　5.德国广告经济协会总会ZAW，已登记社团，告知，对于班尼顿公司所登载的「艾滋病阳性反应」广告主题，已有289人向德国广告委员会提出抗议。此为德国广告委员会自1972年创立以来，民众对于单一广告行为所提出抗议累积的最高数字，而且遥遥领先在其它抗议数字之前。另有其它8项谴责，指向「受原油污染鸭子」的图片。德国广告委员会恳切地呼吁，即使在广告中，亦应顾虑其它人的利益与感觉。剥削利用人类的悲惨与痛苦，以达商业目的，实有抵触此项顾虑。在商业广告中排除极端激情化的利用，将使竞争者与消费者同等受到保护。企业对于政治与社会事件发表见解的权利，将因为被滥用作为追求企业之经济目的，而产生失权的效果。

　　6.消费者团体联合工作会，已登记社团，认为，任何人散播与广告主企业的绩效没有任何关联的广告陈述或展示，已远离绩效竞争的思想，因此在判断是否违背公序良俗时，应该适用更严格的标准。当广告的目的仅在于促使消费者的注意与受企业的操控时，则露骨的、不道德的陈述与表达方式，即应受禁止。盖不应利用他人的痛苦成就自己的事业，应该成为指导原则。[page]

　　B.宪法诉愿有理由

　　本宪法诉愿有理由。被诉愿提起人攻击的两则联邦最高法院判决，侵害其受基本法第5条第1项第2句第一个选项规定所保障之新闻自由。

　　I.新闻自由受侵害

　　1.新闻自由之保护领域涵盖新闻机构的所有内涵，包括广告的登载在内（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 21，271【278 f.】；64，108【114】）。受基本法第5条第1项第1句保护之第三人意见发表，当其在报社机构登载时，则该项保护亦包括在新闻自由之内：当发表意见者本身被许可发表与散播其意见时，即不得禁止报社机构登载该第三人之意见发表。在此范围内，报社企业得以第三人的言论自由受侵害为由，进行法庭上之讼争。此亦适用于有关竞争法上禁制请求之民事法争议。基本法第5条第1项第1句的保护-于此乃属于新闻自由者–亦延伸至商业性的意见发表，以及含有评价性与意见形成内涵的商业广告（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE71，162【175】）。当一项意见发表一项见解、一个价值判断或一个特定的看法-在图片中被表达出来，则亦落在基本法第5条第1项第1句的保护范围内（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 30，336【352】；71，162【175】）。

　　三帧具争议性的广告照片，均符合这些要件。其以图片阐明一般性弊端（环境污染、童工的劳动，与爱滋病感染者的区隔），同时含有一个对于社会与政治重要问题的（否定）价值判断。这些是含有意见形成内容的传神图片。被攻击的判决亦均认为，在其之间所阐述者，乃这些广告公开谴责世界上的悲惨。以此为目的并藉此促使市民注意一般性弊端的意见发表，反而受基本法第5条第1项第1句规定的特别保护（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 28，191【202】）。

　　虽然班尼顿公司将上述议题运用在纯粹的视觉传达广告中，而没有任何的评述，且仅能从公司的标志看出是那家公司，但此并不影响其受保护之地位。透过这种方式虽然会产生如此的印象，即认为广告主的企业，并非意在对意见的形成有所贡献，而仅是让自己进入对话中。当如此让发表意见者的主观关系，被怀疑成为陈述的内容时，其并非是唯一可能的，且绝非是特别可以想象得到的意义。在公开的感觉中，该广告所透露出的讯息，被归属为班尼顿公司自己所有，而且法院就此点而言，亦未表达任何的怀疑。依据制作该广告摄影师Oliviero Toscani的见解，班尼顿亦是将这些图片当作是「传输工具使用，藉以散播一种反对种族歧视、倡导世界主义，以及没有禁忌的思想面貌」（Oliviero Toscani，Die Werbung ist ein l？chelndes Aas，3.Aufl.2000，S.44）。

　　2.在被攻击的判决中所证实的禁令，即班尼顿公司所制作具争议性的广告，不得再度于「星球」杂志印刷，限制了诉愿提起人的新闻自由。由于此禁令附带有抵触时，应受50万马克秩序罚锾，或者六个月的秩序罚监禁的处罚，因此其实际上阻碍了该等广告将来的刊登。

　　3.此项禁令在宪法上为不合法。

　　a）联邦最高法院在刊登禁令上所引据的不当竞争法第1条，为基本法第5条第2项所指的一般性法律（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE62，230【245】；85，248【263】）。其目的在保护竞争者、消费者、其它的市场参与者，以及一般大众（参考Baumbach/Hefermehl，Vettbewerbsrecht，21.Aufl.1999，UWG Einl.，Rn.42，51，55；Emmerich，Das Recht desunlauteren Wettbewerbs，5.Aufl.1998，S.13）。营业行为的自由不得促成个人，藉由被禁止的手法，在竞争中为自己谋取利益。此等之目标与基本法的价值秩序吻合（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 32，311【316】）。

　　b）当诉愿提起人指摘，不当竞争法第1条的规定未臻明确，或者认为本案性质的案例，自始即不适合解释，则其见解不能被认同。在不当竞争法第1条所包含的禁令，在商业往来中不得为求竞争目的，而采取违反善良风俗的行为，涉及一项概括条款。藉此规定立法者鉴于商业竞争中存在有无法透视的多种可能的行为方式，因此以无宪法上疑虑的方式，规定不被许可的竞争行为之范围（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 32，311【317】）。依据应被规范的案例事实特性，以及考虑规范目的，似乎不可能存在精确的条文规定。因此，在如此的先决条件下，使用不确定法律概念与概括条款，原则上并无疑虑。因为如此亦能将新型态的案例形式涵摄在内，此乃其功能与本质使然。倘若禁止使用之，则其将无法符合规范目的想要涵盖之生活案例事实的多样性。联邦最高法院在扩张解释不当竞争法第1条时，已遵守基本法第20条第2项与第3项对法官造法所设的界限（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 96，375【394f.】）。[page]

　　c）同样地，诉愿提起人在1 BvR1787/95程序中对下述所提出的质疑，亦无法被赞同：在该程序中，其被要求将来不得刊登该两帧广告，原因是其直至程序终结仍声称具有竞争法上的无疑虑性，显示其将来亦要刊登该广告。就此诉愿提起人认为，是对其新闻自由的一项侵害，因为如此其将在有疑问的情况中，被附加应遵守诉讼对造，以及前审法院法律见解的义务。从报社企业在程序中的行为推导出一项「首次违法的危险」，并未侵害新闻自由。在如此处型态的案例中，运用该项自民法第1004条发展出来的理论，已经考虑到报业企业只在重大抵触竞争情况下，才有义务去审查广告之情况。藉由此项对审查义务的限缩，司法裁判已经顾虑到，报社对于刊载广告的特殊情况，因此亦已在适度的情况下顾虑及新闻自由之基本权。在广告业务的数量庞大下，报社企业很难获知在其版面登载的广告，是否在所有的细节上，均符合竞争之要求。倘若该登载的广告导致法律争议出现时，则其将立即地被期待负起责任，对之进行审查。当其被要求解释时，其并未被禁止援引其当初仅负有较低度的审慎义务，以及声称该广告并非违反竞争之法律见解。因此不可能有被强迫屈服于诉讼对造或前审法院法律观点之情形。联邦最高法院认为，当报社企业毫不保留地坚称，该广告没有竞争法上的疑虑时，则已出现得据以请求禁制令的首次违法危险，此见解能使人信服，且没有在宪法上可被谴责之处。

　　d）但当诉愿提起人认为，联邦最高法院在对该广告进行竞争法上的评价时，误解了言论自由的意义与保障范围，则为成功的诉讼声明。

　　aa）当民事法的裁判触及言论自由时，基本法第5条第1项第1句即要求，为裁判之法院在适用该私法规定时，应考虑到此项基本权的意义（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 7，198【206 ff.】；86，122【128】；一贯之司法见解）。该等被攻击的判决系依据不当竞争法第1条而作成，而该法为民事法的一个条文。在个案中解释与适用该条文，乃民事法院的权责。联邦宪法法院只有在如下的疏失明显可见时，始得介入：即该疏失系建立在对于某项基本权的意义，有原则性之不正确见解，而该疏失的实体意义对于具体的法律案件亦具有若干的重要性（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 18，85【92 f.】；一贯之司法见解）。此处即属于此种情形。

　　bb）虽然联邦最高法院正确地判决，以经济、政治、社会与文化问题为对象的广告，亦属于意见发表，因此受基本法第5条第1项第1句规定之特别保护。但该被攻击的判决在解释不当竞争法第1条，与在第三帧广告（艾滋病阳性反应）该条文之适用，却未符合此项基本权的意义与保护范围。

　　就此项对自由民主的国家秩序具有绝对性地位的自由言论发表（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 20，56【97】）的限制，原则上必须具有足够重要的公共利益，或值得保护的权利以及第三人利益，始能作为正当化之理由。此项要求于对社会或政治问题所为的批评性意见发表，格外有其适用。但被攻击的判决并未提示，是否有此种情形，此外亦无任何显而易见的征兆存在。

　　aaa）依据联邦最高法院的见解，不当竞争法第1条禁止从事如下的广告行为，即藉由对人类或动物严重苦难的描述，唤醒同情的感觉，同时在无符合事理的动机下，充分利用此项感觉以达成竞争目的，而其实际作法，乃广告主把自己扮演成亦同受其害者，藉此使消费者对其名称与商业行为产生认同。联邦最高法院在解释不当竞争法第1条之规定时，将违背善良风俗判决作为一项礼仪规则，这点无论如何均值得赞同，且为大部分民众所接受。其后隐藏着一项愿望：乃生活在一个对于苦难遭遇不以毫无情感的利益追求，而以同情心与救济措施，亦即主要以体恤苦难的方式，作出反应的社会。至于藉由此种方式，是否能够同时让具有十足重要性的公共或私人利益获得保护，则无法立即辨识。[page]

　　bbb）联邦最高法院本身并不认同本案程序原告的见解，原告认为从这些广告中，将推导出一项对观众而言，值得一提的骚扰。但联邦最高法院认为，对良好品味的伤害，或者以令人震惊的方式制作广告，不属不当竞争法第1条所指之违背善良风俗。

　　此见解在宪法上无可谴责。一项能为限制基本权之规定，提供正当化理由之干扰性效果，不能仅因媒体编辑部门以外的观众，因该照片而需面对不愉快或引发同情的反应，即认为存在。若将德国工商业法律保护与著作权协会所宣称之：此类广告的数量在仿效作用下将普遍增加，纳入考虑时，以上所述亦同样能适用。市民不受世界苦难负担的情感，并非任何国家得以限制基本权的地位为手段，而加以保护之利益。但若被展示出来的图片属于令人恶心的、产生可怕或者危害青少年者，则可为如此的裁判。

　　当本案程序的原告，以这些广告具有呼吁消费者建立该等与广告主的企业产品，或其商业行为没有任何关联的感情的启发性效力为理由，而将这些广告归类为具有强求性质、为使人厌烦者，则其见解无法被认同。今日大部分广告的特色，乃均致力于藉助强调感觉的动机，唤起注意并获得同情。以图片构成的商业性广告，藉图片的效力唤醒潜在的愿望、对自由的哀求与解放的冲动，或向社会精英预示何谓光鲜亮丽，凡此均为现代所流行者。如同本案程序的原告所称者，消费者面对这些题材时「无动于衷」，这有可能是正确的。但一项此类的习惯效力并不足以证明，何以对于迄今较少被损耗的同情感觉进行呼吁，应该被认定是具有使人厌烦的效果。

　　ccc）竞争者之利益或绩效竞争之原则，亦同样未受侵害。联邦最高法院明白地强调此点。事实上亦不存在显而易见的理由。与产品无关的视觉传达广告，在未对绩效竞争形成可以辨识的伤害下，已经成为生活的一部份。只要竞争者认为，此相类似的广告具有促进商业之功能，即均能够与班尼顿公司一样，同等地利用此类型的广告。

　　ddd）在有关「儿童劳动」的广告，也许有可能涉及被拍照人士的保护问题。但于此则尚看不出有任何人的权利被侵害。因此联邦最高法院亦不如此认为，盖这些被拍照的儿童，并无法被个别的指认出来。除此之外，他们虽然被以一种唤起怜悯的方式呈现出来，但却绝无轻视或具有其他负面的视觉效果。如此的广告内容，尚不足以构成对人应受尊重之请求权之侵害。

　　eee）公共利益未被侵害。环境保护经由基本法第20a条的规定，被提升到国家方针的位阶，与此议题有关的广告（受原油污染的鸭子）显然并未对之造成伤害。公开谴责非人性情况（儿童劳动、被烙上艾滋病受感染者之印章）的商业广告，有可能在我们的社会中促进野蛮化或麻木的倾向，并且害及人类处理不幸问题的文化，但在受争议的这些广告中，无论如何均无法察觉有这种情形。

　　cc）整体而言，单凭被联邦最高法院称之为良好商业习惯构成要件的原则，即不应唤醒对于严重不幸事件的同情心，并充分利用之，以达成商业目的，在基本法第5条第1项第1句的基本权光环下，尚不足以作为禁制请求的正当化理由。因为如同以上所显示者，公共利益或私人值得保护的利益，均未受到侵害。在另一方面，言论自由于此被以严重的方式侵害。这些广告指出社会上与政治上的重大议题，且亦适合引起公众的注意。在基本法第5条第1项第1句的规定下，此类言论所能获得的特别保护，并不因为如同联邦最高法院所认为者，其对于所揭示的悲惨的争论没有重要的贡献，因而受到减损。即使是（单纯地）公开谴责一项弊端，亦能够成为是对自由的精神争辩的一项重大贡献。因此，一项表述是否被继续维持，或者是否包涵一项解决方案的建议，原则上对于基本法第5条第1项第1句的基本权保护不会产生影响。此项保护不论该意见是否理性或感性的、有理由根据或没有理由根据的，以及他人是否认为其是有益或有害的、有价值的或没有价值的，均同样存在（参考联邦宪法法院裁判BvefGE 30，336【347】；93，266【289】附进一步的证据）。该广告之公开谴责与批评社会的作用，不因广告之内容而受质疑。在广告宣传中将特定社会问题作为主题虽然不是常态，而且在实际案例中，系争广告与班尼顿公司的企业产品的关联性，亦极为薄弱，而使人感到诧异，但对于一个没有成见的观察者而言，该讯息的严肃性，亦不因此而受到怀疑。盖若非如此，其亦无法激起任何人的同情心。[page]

　　dd）总之，联邦最高法院就其裁判中所根据的正当性规则，系以一种无法经受在言论自由光环下审查的方式，解释不当竞争法第1条之规定。因此，在如此解释下之该条文，即不能被考虑作为干预诉愿提起人新闻自由之基础。对于1 BvR 1787/95案件（受原油污染之鸭子、儿童劳动），因系仅以在上述规则意义下，对不当竞争法第1条所作之解释为基础的判决，因此应被撤销，案件应发回联邦最高法院重新审理。

　　ee）被攻击判决中关于1 BvR1762/95案件，则非仅以上述对不当竞争法第1条之解释为依据。联邦最高法院认为该程序基础的广告（爱滋病阳性反应），之所以违反竞争法，系因为其以严重的方式抵触应维护人性尊严的原则，盖其将艾滋病患描述成「被盖上烙印」，而被人类社群区隔的人。

　　aaa）如此的论证，原则上应被赞同。因一项图片广告伤害被拍摄者之人性尊严，而在解释不当竞争法第1条时，将之解释为违反善良风俗，此在宪法上并无可受质疑之处。该判决将一项保护法益纳入考虑，即纵使该言论系隶属于社会与政治评论等特别敏感的领域，其言论自由亦得被限制。基本法第1条第1项课诸国家义务，以保护所有人不受对人性尊严的攻击，诸如侮辱、公开谴责、迫害、驱逐等等（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 1，97【104】）。当商业广告系以侵害人性尊严的方式，区隔他人或人群；藐视、讥笑或贬低他人时，虽然其能享有基本法第5条之沟通基本权之保护或其它基本权之保护，但原则上亦能在竞争法上禁止之。

　　bbb）此等原则运用在与此相关的广告时（艾滋病阳性反应），却无法经得起依据基本法第5条第1项第1句所为之审查。对于受基本法第5条第1项第1句保护的言论，原则上只有在应确保遵守该宪法之要求时，其解释才需由联邦宪法法院予以事后审查。联邦宪法法院的任务不在于终局地确定具有争议言论之意义，或者对于一项在遵守基本法的要求下而作成的解释，以另一个其认为较为正确的解释取代之。属于这些基本法的要求者，包括言论之解释必须将其上下文内容纳入考虑，同时不能强迫添加其在客观上所无之意义。对于具有多重意义的言论，法院必须在有意识到其具有多重意意之性质下，探讨各种不同的解释可能性，并给予其所发现的答案可以事后验证的理由（参考联邦宪法法院裁判BVerfGE 94，1【10 f.】）。

　　联邦最高法院解释「艾滋病阳性反应」广告为：其将艾滋病患「盖上烙印」，因此将之从人类社群中区隔出来。在另一方面称，该广告诬蔑爱滋病患所受的不幸遭遇，并将之从社会中隔离。对于社会中特定成员逐渐产生的「盖上烙印」的气质，应该被抵制。该广告至少应被受艾滋病感染者本身视为是严重的不道德，并侵害其人性尊严。而此种效果，即使是其他的观察者亦无法否认其存在。但此广告却不具此种意义。其以未附加任何评论的方式，而仅展示一个被盖上「艾滋病阳性反应」的人。但如此并不强迫使该令人不齿但又非与事实不符的社会歧视情况，以及对于艾滋病受感染者的区隔现象，被强调、被扩大或者成为仅是无关痛痒的事。至少同样容易了解的是，将该广告解释为对于值得批评的状态——病感染者之区隔——控诉的意图指陈出来。如同诉愿提起人正确标记者，该图片亦可能具有替某个艾滋病会议广告的效果。此项的图片语言虽然通俗畅销，而无特殊艺术价值，且无法归属在一项传统的意义内，从该被拍摄者身上，观众亦只能看到上面以黑色字体写着「艾滋病H.I.V.」的缩写字母，其下以斜体如同盖印般打上「阳性反应」字母的光裸臀部的上半部。单纯从这项组合，既不能看出愤世嫉俗的犬儒主义或侮辱的意图。但此项展示符合商业广告的媒介性质，以抓住观察者的注意为目标。

　　从广告的上下文中，亦可能将该广告解释为，具有受争议的呼吁意义。一家纺织界的企业以严肃的社会政治议题，从事视觉传达广告并非寻常，而且与竞争者所属行业惯用的自我推销，形成明显的对比。这种情形有可能助长怀疑其具争议性意图，是否真正具备严肃性，以及有可能在联邦最高法院所创造之正直要求意义下，该广告被认为是不道德者。但从广告的内容中，亦无法引发该广告本身具有诬蔑艾滋病受感染者，或想要与之区隔之印象，且其具争议性的意图与具醒世的效果，均无法被漠视。但若以该广告推销一个具体的产品，可能将不同与此；将该广告与特定的消费产品或服务提供连结在一起，势必产生一种惹人笑话或无关痛痒的效果。但单单「班尼顿联合色彩」此行字句，尚未产生一种如此的效果。依据联邦最高法院对该广告之解释，其侵害了艾滋病患者的人性尊严，但此解释相较之下显得较不显而易见，无论如何这种解释均不是唯一可能的解释。摄影师Oliviero Toscani对该广告所为之陈述，亦作如此的表述：「藉由此广告我想要发出的讯息是，班尼顿继续维持其介入的决心，我们以对抗种族主义相同的力量，对抗区隔艾滋病患之思想。」（前揭出处，页78）[page]

　　ff）被以宪法诉愿1 BvR 1762/95攻击的判决（艾滋病阳性反应），未符合解释保护意见发表之言论自由，所提出之要求。联邦最高法院误解了一个显而易见的可能性，即该广告以批评的意图，引导公众对于事实上已被呈现出来，对艾滋病患者歧视与区隔现象的注意力。在此项的解释下，并不存在侵害艾滋病患者人性尊严之情形。当联邦最高法院重新审理本案时，其将探索以上所指之其它解释之可能性。

　　II.无需审理一般平等权与基本法第5条第3项是否受侵害由于被攻击的判决，已经因为侵害基本法第5条第1项第2句第一个选项之规定，而应被废弃，因而无需就诉愿提起人同时指摘的抵触一般平等原则，与侵害基本法第5条第3项规定的可能性，进行审查。

　　法官：Papier Kühling

　　Jaeger H？mig Steiner

　　Hohmann-Dennhardt

　　【注释】

　　[1] 德国联邦宪法法院裁判选辑（十一），台湾司法院印行。张永明译。（北大法学院·林海）

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