虚假广告规制缺失的原因及治理路径

　　虚假广告规制缺失的原因

　　（一）从制度层面上看

　　1. 有关虚假广告的法律规定缺失目前关于广告的法律规定主要有《反不正当竞争法》、《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》（以下简称《细则》）等。这些关于虚假广告的规定存在以下一些不足：第一，对虚假广告概念界定模糊。《广告法》第4条、第5条规定，广告应当真实、合法、不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。在实践中就有以下的困惑，内容真实合法并且在文义表现上完全真实，但是整体上让消费者产生误解的广告是不是虚假广告？ 引人误解的虚假宣传与广告含有虚假内容相互之间是包含关系还是定义不兼容？ 第二，对虚假广告违法主体处罚的标准不同。《反不正当竞争法》第24条规定，对商品作引人误解的虚假宣传，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。《广告法》第37条规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的， 并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。《细则》第17条规定，广告客户利用广告弄虚作假，处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。处以广告费用1倍以上五倍以下的罚款相对于违法所得额3倍以下的罚款数额，对违法主体威慑力差距甚大。从法律适用的角度看，《细则》是部门规章，而《广告法》是一般性法律，作为下位法的《细则》与上位法的《广告法》之冲突，应该被宣布为无效。但是，监管部门出于惩戒和威慑违法主体的考虑，往往会选择《细则》的规定作为处罚的标准，这就导致执法的随意性，也容易加剧监管部门与违法主体之间的不信任与冲突，影响执法的效果。

　　2. 虚假广告违法主体涵盖不全面

　　《广告法》第2条、第38条规定了从事广告活动的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其它组织，并根据他们的违法事实规定相应的法律责任，遗憾的是，《广告法》并没有规定名人代言虚假广告的法律责任。

　　3. 违法主体承担民事责任的规定有待于进一步完善

　　《广告法》第38条规定，广告主发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者权利造成损失，应当承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。以上规定为消费者请求民事损害赔偿提供了法律保障，但过于抽象的民事责任制度的设置并不能有效地保护消费者。

　　4. 对违法主体处罚力度欠缺

　　在违法主体承担行政责任方面，《广告法》及《细则》规定相互冲突。《广告法》对违法主体并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款，并要求其以等额的费用在相应范围内公开更正消除影响。《细则》的规定相对于《广告法》更有积极意义。《细则》要求对违法主体处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。以上的规定，一方面突破了广告费用的限制，加大了违法主体的违法成本；但是另一方面，最高不超过3万元的规定，对罚款的最高数额进行了限制，反映出执法部门对虚假广告危害认识或者是执法时顾虑重重的心态；而《细则》要求违法主体在相应的范围内更正广告的责令，相对于《广告法》要求其以等额的费用在相应范围内公开更正、消除影响的规定，降低了违法主体消除影响的法律责任，无疑是立法的倒退。

　　（二）从监管的角度上看

　　1. 监管机构缺位

　　由于社会变迁等多种复杂因素，我国近几年来开始进入违法行为的高发期，较多的公权机构面对高发的违法行为，在查处时不能够平均施力，所以常常根据违法行为的危害性大小来配置执法资源。① 在很长一段时期内，虚假广告的危害并没有引起广告监管部门足够的重视，也没有对虚假广告进行真正严厉的打击，因此，发布虚假广告的行为得以在我国滋生并迅速蔓延。[page]

　　2. 对特殊商品广告的监管制度设置不科学

　　特殊广告是指涉及人体健康以及人身、财产安全的商业广告。我国《广告法》结合我国广告监管的实际，对药品、医疗器械、农药、兽药、烟草、食品、酒类、化妆品等商品广告作了特殊规定。从以上对特殊广告的对象选定可以看出，特殊广告涵盖的内容并不全面，例如，有关于人体生命健康的医疗广告及与生产相关的种子广告没有被包括。对特殊商品广告，我国采用事前审查制度，即必须在发布前由有关行政主管部门对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。但是，由有关行政主管部门审查企业的广告，由于两者上下行政隶属关系，容易造成审查过程难以依法进行或审查结果的“审而不查”，产生虚假或违法广告。

　　3. 监管机构与媒体关系尚没有理顺

　　《广告法》规定，广告的发布者（例如报刊、广播、电视、网络）如果明知是虚假广告仍然发布，依法应该承担连带责任。也就是说，新闻媒体作为广告发布者同样也是虚假广告的被监管者，如果在广告发布时违法，也应当接受执法部门的处罚。但同时，它也是执法机构的监督者。特别是在我国，在执法部门严重缺位的情况下，以央视为代表的主流媒体通过披露虚假广告引导舆论、影响民众甚至政府，从而督促执法部门尽快履行监管职责，显示出一种重要的政治力量。② 这就有可能出现一个尴尬的境地，如果主流媒体在披露虚假广告的同时自己又是虚假广告的发布者，广告监管机构如何处理？

　　治理虚假广告的路径选择

　　（一） 完善现有有关虚假广告的法律

　　1. 整合现有关于虚假广告的法律规定

　　从以上分析可知，《反不正当竞争法》、《广告法》、《细则》规定的冲突主要是对虚假广告违法主体处罚标准的不一。从法律适用的角度，按照特别法优于一般法、高位法优于低位法的规定，立法部门可以宣布《细则》规定无效并对违法主体的处罚适用《广告法》。笔者在前文已经分析，《细则》是由国家工商总局结合《条例》制定的，是本部门治理虚假广告经验的总结，既反映了执法部门对虚假广告认识的程度，也反映出《细则》规定的实效性。这些是《广告法》所欠缺的。所以，笔者建议，应当在修改《广告法》时参照《细则》关于处罚标准的规定，即违法主体弄虚作假，处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。而这一修改，也能实现关于虚假广告法律、规章规定的有效衔接。

　　2. 明确虚假广告的概念及内涵

　　在国外的立法中，许多国家和地区的广告法规对虚假广告的法律概念，表现形式都有明确而具体的规定。如德国对虚假广告的界定，主要体现在《反不正当竞争法》第3条，禁止行为人在商业交易中，以竞争为目的，对其商业关系作引人误解的宣传，特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价，对价目表、商品采购方式或采购来源，对获奖情况，对销售动机或目的，或对储备数量等，作引人误解的宣传。③并且，德国的立法机关和司法机关把消费者理解为“近乎愚钝、不谙世事，需要国家保护的人”④所以，只要消费者对发布的广告产生的误解率为10%至15% ，该广告即达到引人误解的标准，是虚假广告。由于比例的确定费时费力，法官一般按照他的生活经验和专业知识对引人误解作出裁判。我国法律在虚假广告的概念方面缺乏明确界定，应参照国外立法作出规定。

　　3. 名人代言广告的法律责任

　　名人代言广告的实质是各人利用其本人的社会影响力推举所代言的商品和服务，相对于一般人代言虚假广告的社会危害性更大。西方等发达国家对名人代言广告有严格的法律监管及责任的规定。加拿大要求代言者必须是该产品或服务的实际使用者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。同样，法国、日本等国家也对名人代言虚假广告有严厉的处罚手段，如面临牢狱之灾、较长时间内不能工作等。出于对自己利益及社会影响的保护，这些国家的名人一般会谨慎代言广告，并不会对产品作出任何承诺。针对我国层出不穷名人虚假代言广告事件，笔者认为，在《广告法》中应该把名人与社会团体或者其它组织作为广告推荐者列为虚假广告的严格责任主体，广告内容为请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传，而该人未使用该商品或未接受该服务的，就应当认定为虚假广告。并且，个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带民事责任。[page]

　　4. 完善违法主体承担民事责任相关规定

　　对于广告主，由于其是虚假广告产生主要源头及最大受益者，应采用过错推定原则，只要宣传的广告有引人误解的事实，是虚假广告，即可推定其主观上有过错，就要承担民事责任；对于广告经营者、广告发布者、广告推荐者，可以采用过错原则，只有在他们明知广告是虚假广告而依然为之的情况下才承担民事责任。

　　关于举证责任，应采用举证责任倒置原则。由于消费者处于弱势，要求消费者完全承担举证责任是不合理的，并且不能有效惩治违法主体。笔者认为，在虚假广告已经是证据确凿的情况下，广告主只有举证证明自己宣传的不是虚假广告才能免责，否则，就应当承担相应的民事责任。

　　关于民事损害赔偿，补偿性赔偿难以遏制侵权行为，对被告而言，只有惩罚性赔偿方可能使被告刻骨铭心，从而起到警戒作用，使被告不敢再为不当行为。⑤ 惩罚性赔偿具有保护、制裁和遏制的功能。⑥《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是对惩罚性赔偿的专门性规定。

　　5. 加大对违法主体的处罚力度

　　对虚假广告违法主体的处罚既要有效还要具有可操作性。结合现有立法成果，应该在《广告法》中明确规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，责令违法主体以等额费用在相应范围内更正，并处以违法所得额3 倍以下的罚款。

　　（二） 加强对虚假广告的监管

　　1. 建立对监督机构的责任追究制度

　　作为市场经济秩序的守护神，国家工商总局最近几年在重构公众对政府信任方面付出了大量努力，责任追究制度就是其推出的一项具体措施。各地工商局在食品安全监督、行政许可、行政公开等领域均推行责任追究制，并对相关责任人与责任单位在责任方式承担上从通报批评、责令停职检查、赔偿损失到移送司法机关等有完善的规定。随着国家工商总局对虚假广告治理重视及力度的加强，笔者建议，在现有成功经经验的推行下，国家工商总局可以在虚假广告监管上引进责任追究制度，督促各地工商局及执法人员在对本区域内的虚假广告治理中从严打击。

　　2. 设立专门的广告审查机构

　　对于特殊商品广告发布由有关行业主管部门事先审查的规定，国家工商总局已经意识到其弊端，并曾在部分城市率先改革，设立专门广告审查委员会，对特殊商品广告予以专门审查。但是，广告审查委员会存在以下不足：由于广告审查委员会机构运转费用来源于收取审查费，财政的不独立使其很难实现对广告严格审查；除了主任委员、副主任委员外，大量兼职委员由广告行业组织、广告经营单位及有关部门的代表组成，这极容易导致在审查时会有人情、面子等因数考虑。最终广告审查委员会陆续被撤销。通过以上经验总结，笔者认为，可以仿效商标评审委员会的设置设立专门广告审查委员会———国务院工商总局广告审查委员会，负责处理特殊商品广告审查事宜。广告审查委员会由主任委员、副主任委员、委员组成，广告审查委员会依法对广告审查事宜独立行使审查权。国务院工商总局广告审查委员会的设立，既可以消除部门行业保护主义，又可以加强工商行政管理部门对广告监管的职权，有利于执法统一。

　　3. 理顺监管机构与媒体的关系

　　笔者建议发挥新闻媒体舆论监督的作用。通过媒体对虚假广告监督机构怠于执法或者其它执法不当的监督，督促其严格执法，净化广告市场；通过对形形色色虚假违法广告真实面目的揭露，提高消费者辨别虚假广告的能力，在社会上形成人人喊打的态势，让虚假广告无处遁形。此外，也要加强对媒体的监督和管理。作为广告发布者的媒体均要制定针对虚假广告的责任追究制度，自觉地监督和防止违规发布虚假广告。工商行政管理部门对于广告发布时违法的媒体，也应当按照法律规定予以处罚；同时，对于一些影响较大的主流媒体涉嫌违规发布虚假广告，国家工商总局则应加强与媒体行业主管部门，如国家广播电视总局、新闻出版总署的联系，共同治理媒体违法行为。[page]

　　通过举证责任倒置原则、双倍损害赔偿制度的实施，虚假广告监管机构有效的执法、媒体舆论监督正确的导向，作为与虚假广告关系最为密切的公众终将会举起维权的大旗站在治理虚假广告的前哨。更有可能，他们还会动用法律的武器积极追究工商行政管理部门怠于对虚假广告执法、媒体行业主管部门怠于对媒体监管的行政不作为的责任，从而更彻底地实现对虚假广告的治理。

　　参考文献：

　　①应飞虎：《对虚假广告治理的法律分析》，载《法学》2007年第3期，第83页。

　　②应飞虎：《对虚假广告治理的法律分析》，载《法学》2007年第3期，第84页。

　　③邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第151页

　　④邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第161页。

　　⑤M. Minzer &J. Nates & C. Kimball &D. Axelrod，Damages in TortActions 39 - 40 （1994） .

　　⑥AndrewM. Kenefick，Note， The Constitutionality of Punitive DamagesUnder the Excessive Fines Clause of the Eighth Amendment， 85 Mich. l.Rev. 1699， 1721 - 1722 （1987） .

刘常春