反垄断法适用除外制度的理论和实践依据

我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。

作为现代竞争法发源地的美国，其最高法院1911年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过1918年的《韦伯—波默斯法》、1922年的《凯普—伏尔斯蒂德法》，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于1947年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》(简称《禁止垄断法》) ，1948年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认其垄断，更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。[3]为此，日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外，不仅在《禁止垄断法》第6章专门规定了适用除外制度，而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定，此外在《中小企业团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2至第8条都是关于卡特尔适用除外的规定，第28、29、31条还规定了农业、信贷机构、保险业和体育转播的适用除外，[4]足见它对适用除外制度的重视程度。

　　反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。

　　因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度，源于二者根本价值目标的内在一致性，适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，自有其经济学、法学、道德和政策的基础。

　　反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。

　　从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的影响不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。

　　也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度[5]。但严格而言，反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如台湾地区《公平交易法》在颁布时规定，公营事业、公用事业、交通运输业，经主管机关许可的行为，5年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。

　　反垄断法适用除外制度的一个重要特点，是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外，它主要是根据社会经济发展的实际情况，因应实践要求，由其他单行法或反垄断法以外的其他立法不时作出规定的。另一方面，随着人们对竞争的认识加深，在自然垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法，取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外，就是这一潮流的反映。

　　反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性，即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也有促进经济发展的作用。现代的研究表明，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。”[6]而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如1945年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12—20美元，而其成本只有80美分，结果招致100多家企业蜂拥而入，以至到1948年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。[7]具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面：

　　1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件(如技术、价格、利率、税收等) 不变的情况下，随着投入的增加(即资产规模扩大) ，产出(即收益) 以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。

　　在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。

　　由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。

　　在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和科技的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然规律所决定，自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。

　　无论是自然垄断，还是规模经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。[8]因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。[page]

　　2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。

　　现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此，“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。”[9]

　　3. 垄断有促进技术创新的作用。创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此垄断者本身是技术创新的主体。尽管仍有许多人坚持认为，竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100—150亿美元的研发费用。

　　由此可见，垄断是一把双刃剑，既可能窒息竞争、导致社会资源的浪费，也可能提高社会整体效率、增加社会福祉。因此，经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出忠告道：把一切垄断都当作坏事，是没有充分理由的简单化，对英国经济的发展将是有害无益的。[10]德国联邦卡特尔局也曾充分肯定卡特尔存在的价值，认为“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场因其特殊的条件，优化资源配置的机制只有在限制竞争的条件下才实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”[11]

　　由于垄断对经济发展的双面性影响，我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择也不应是自由竞争，而应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。[12]在微观经济学中，有效竞争是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。在有效竞争模式中，垄断与竞争既对立又统一，竞争被视为一种长期激励机制，垄断地位是相对、暂时的，不断地被竞争所打破。反垄断法作为维护竞争秩序的基本法律，其特有的法价值——竞争，应该是有效竞争。

　　反垄断法适用除外制度正是法律对垄断的双面性作出的回应，是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。

　　反垄断法适用除外制度的政策基础当代国家对经济的自觉参与和调控不断深入，由此应运而生的经济法“其要义不在如民法般抽象地设定和保障权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力。它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征”。[13]竞争法的制定、修订和执行与竞争政策密切相关，竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。适用除外制度就是对一国当前诸种利害关系进行协调，选择优先政策目标的结果，通过规定适用除外的范围、标准和时限等保障既定优先政策目标的实现，维护国家整体经济利益和社会公共利益。

　　1. 垄断有利于一国在全球化条件下提高国际竞争力。20世纪80年代以来，经济全球化的势头很猛，各国企业之间的竞争日益演变为国家之间的竞争，也即官民捆绑一致对外竞争。为了增强企业的国际竞争力，政府非但要放松对企业结合的控制，而且通过各种手段促进企业做大、做强。因为可能被全球化浪潮所吞没的，不仅是某个企业，甚至是整个民族经济。因此，发达国家都通过反垄断法的适用除外或豁免推动技术革新、调整产业结构、提高企业的国际竞争力。如日本修改战后实施了半个世纪的《禁止垄断法》对控股公司开禁，美国促成波音与麦道合并等。总之，经济全球化的压力是各国“放松管制”，在反垄断法体系内开辟适用除外“区域”及其范围选择的重要现实因素。

　　2. 反垄断法适用除外制度是国家政治经济政

　　策的选择。政治方面，为了确保国家的安全和稳定，需要对特定的领域实行不同程度的垄断，如对军工、能源、公用事业等领域的某些组织和行为予以适用除外。经济方面，反垄断法受到各个时期的经济形势、竞争政策、产业政策、贸易政策甚至经济学说的影响很大，从而表现出较强的不确定性。反垄断法的适用除外制度，集中体现了这一特点。

　　以美国为例，20世纪40到60年代，受危机惯性和凯恩斯主义的影响，在反垄断法上采纳哈佛学派的“结构—行为—绩效”理论，禁止那些占有较大市场份额的企业结合，在1962年Brown Shoes 案和1963年的Philadelphia National Bank 案中，形成了根据市场份额推定违法的原则；但在70年代以后，西欧和日本作为竞争对手的经济实力不断上升，迫使美国审查其反托拉斯政策是否损害了美国企业的竞争力。80年代，芝加哥学派代替哈佛学派成为美国企业结合控制政策的重要依据。

　　通过1984 年和1992 年两次修订《企业并购指南》，在决定是否允许某项企业结合时，市场集中度和市场份额只是分析合并对竞争的影响时考虑的因素之一，大多数的结合因为或多或少具有经济效益而不被禁止；不仅如此，对一些本来不应准许的结合，如果能合理预见其将产生具有重大意义的效益，也得以豁免。[14]

　　又如日本在1999 年废止了不景气卡特尔制度——原本是一种典型的适用除外制度；2000年又废止了《禁止垄断法》第6章第21条对电力、煤气、铁路等自然垄断行业的适用除外。这些都与日本经济逐渐走出低谷，在国际社会的敦促下，在自我负责原则和市场机制的基础上强化反垄断法的实施，是分不开的。[15]各国对反垄断法适用除外的具体选择、其范围的变化，总是要以本国的政治经济政策为出发点。[page]

　　反垄断法适用除外制度的法学基础庞德说过，在法律调整或安排的背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则”；“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[16]法的价值是多元的，不同层次、不同地位的法律价值虽相互联系和渗透，但也经常发生矛盾和冲突，从而构成一个复杂的价值体系。而对多元法律价值的评价、协调和选择，是立法和司法的核心内容，作为反垄断法有机组成部分的适用除外制度正体现了反垄断法对多元价值的追求与协调，反垄断法除外制度与反垄断法终极价值目标的一致性是其存在的法学基础。

　　1. 社会本位是反垄断法及其适用除外制度的根本价值取向。所谓社会本位是“在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重”[17] ，以社会利益和社会责任为最高准则。

　　反垄断法的适用除外制度在一定程度上限制竞争，看似与反垄断背道而驰，但事实上，它所体现出的价值与反垄断法是一致的。反垄断法的终极价值目标是通过对竞争秩序的维护，优化配置资源，实现社会的整体效益，这也是经济法的根本价值。依此目标，凡危害社会整体利益的垄断，反垄断法均应予遏止；反之，凡有一定合理性，对社会整体利益有利的垄断，则应予允许甚至鼓励。

　　所以，适用除外制度的根本价值目标也正是社会整体利益。而且，适用除外制度以其灵活性，可以补充反垄断法在维护国家整体经济利益和社会公共利益方面的不足。在适用除外领域，“经济自由”、“个体效益”均需让位于社会整体利益。

　　社会本位的价值取向蕴涵于当代反垄断立法中，不仅表现为理念，而且具有可操作性。如我国台湾地区《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行为”排除在反垄断之外；德国《反对限制竞争法》第8条“部长特许” 的理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。

　　2. 效率与公平的协调是反垄断法适用除外制度的任务。“平等和效率(的冲突) 是最需要加以慎重权衡的社会经济问题，它在很多的社会政策领域一直困扰我们。”[18]公平正义的要求容易在真理的道路上多迈出一步，变成平均主义，在有损效率的同时也危害了公平本身；效率强调个体利益和经济的发展，却可能拉大贫富差别、形成社会鸿沟。对公平和效率的协调是法律的重要使命之一。反垄断法的适用除外制度，除了立足社会本位之外，价值链的中心环节同样是效率与公平。

　　当然，反垄断法适用除外制度注重的公平是实质公平和社会公平，效率是社会整体效率。[19]如果公平和效益二者发生冲突，“经济法之内在要求和宗旨，不容许任何有损社会利益和优良道德的效益之存在，宏观经济效益和社会公共道德、秩序应该优先于局部或个别之效益，长远利益应该优先于一时之效益”。[20]适用除外制度允许有利于国民经济的垄断，可以提高社会整体效率、促进经济发展；同时遏止妨碍社会整体效益的垄断行为，保障市场主体的公平竞争，以激发并维持持久的效率。

　　3. 适用除外制度是立法技术的选择。从法律适用的角度，立法者最好对垄断作出严格、明细的界定，以利把握合法垄断与不法垄断的界限。然而，鉴于竞争和反竞争的形式复杂多样，其利弊不可一概而论，所以综观各国的反垄断法，没有一个国家的立法者能够用非常明确的概念和规定将需要禁止的垄断囊括其中，同时又能将应准予存在的垄断排除在外。适用除外制度将不必反对的垄断一一明确规定，作为例外，有利于在反垄断法适用中区分合法垄断与不法垄断。

　　此外，适用除外制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足。法律相对经济发展具有稳定性和滞后性，但对垄断的合法或不法的界定却必须随着经济关系的变化、时代的发展而与时俱进。

　　适用除外制度是开放性的，它可以无需对反垄断法作根本改动或调整，而根据经济、社会发展的需要，通过日常的立法和修法随时作出相应的调整，从而以其开放性和灵活性，使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化。

　　因此，适用除外制度并非“是对反垄断法基本立法目的的反动”，[21] 它与反垄断法在根本价值目标上相互契合，内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系，实现经济与社会的良性运行和协调。

　　这种价值目标上的内在一致性，也是适用除外制度产生并成为反垄断法律体系重要组成部分的价值前提。

　　反垄断法适用除外制度的道德基础法与道德相互依托、互动，法必须以道德为基础，并以道德作为其正当性评判的标准。博登海默说，美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强与提升，以及由此而盛行的这样一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。[22]反垄断法应该注重对社会道德的维护，正是基于这种法律理性的考量，人们认为律师、医生、会计等从事的工作具有崇高性，他们应有自己的道德规则和职业操守，不能片面地追求利润，他们之间的竞争有时与其职业道德相悖，不利于服务质量和职业道德的维护，[23]只会导致社会道德的沦丧和社会公共利益的损害。因此，许多国家的反垄断立法都将自由职业者及其合理的限制竞争纳入反垄断法适用除外的范围。

　　反垄断法适用除外制度在一定程度上协调了反垄断法与经济发展的矛盾，对于增强企业和国家的竞争力、提升社会福祉起到了一定的作用。

　　但是同时也必须认识到，一方面各国反垄断法对适用除外的对象并非全面、绝对地不适用反垄断法，而是有条件、相对的适用除外。另一方面，随着市场化改革的深化和全球化的发展，反垄断法适用除外制度的范围有不断缩小的趋势。中国正在制定反垄断法，我们应该借鉴国外的经验，根据当前我国所处的国际国内形势，坚持社会本位，立足于民族国家利益和市场化取向，建立适合中国国情的适用除外制度。

【作者简介】
史际春，中国人民大学法学院教授。
杨子蛟，中国人民大学法学院经济法专业博士研究生。

【注释】[page]
[1]参见王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第32页。
[2]参见王长河、周永胜、刘风景译《日本禁止垄断法》代序，法律出版社1999年版，第1—5页。
[3]参见满达人《现代日本经济法律制度》，兰州大学出版社1998年版，第56页。
[4]参见尚明主编《主要国家(地区) 反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第4—6、17—19页。
[5]参见孙晋《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理》，《学海》2006. 1 . 1994-2006 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http：//www.cnki.net界定》，载《法学评论》2003年第3期；郑鹏程《反垄断法适用除外制度探微》，载《山西师大学报(社会科学版) 》2001年第4期。
[6]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》(第16版) ，华夏出版社1999年版，第127页。
[7]参见邓启惠《对若干垄断理论观点的重新思考》，载《经济评论》2000年第1期。
[8]理查德·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版，第32页。
[9]赵放：《对垄断及其作用的再认识——站在后发国立场上的几点思考》，载《社会科学战线》2000年第3期。
[10]见杨兰品《中国转型时期垄断问题研究》，载《经济评论》1999年第4期。
[11]转引自王晓晔《德国竞争法中的卡特尔制度》，载《法学家》1995年第4期。
[12]参见陈秀山《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载《中国社会科学》1995年第3期。
[13][20]史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第57—58、158页。
[14]参见前引王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，第40—41、60—69页。
[15]See Ping LIN ，Competition Policy in East Asia ： The Cases of Japan ，People’s Republic of China ，and Hong Kong ，http：//www. library. ln. edu. hk/etext/caws/(Lingnan University Digital Library) ，Nov. 2002.
[16]庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。
[17]潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年版，第64页。
[18]阿瑟·奥肯，转引自保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》(第16版) ，华夏出版社1999年版，第277页。
[19]参见漆多俊《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第156—158页。
[21]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第77页。
[22]E. 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第376页。
[23]吴汉洪：《关于中国反垄断法的适用除外》，载《中国改革》1999年第1期。