海汇丽－塔格板材有限公司诉上海吉奥板业有限公司不正当竞争纠纷案

原告上海汇丽－塔格板材有限公司，住所地上海市南汇区康桥工业园区康桥东路268号。
　　 法定代表人张永定，董事长。
　　 委托代理人陶枫，上海市东方剑桥律师事务所律师。
　　 委托代理人朱溟，公司法律顾问。
　　 被告上海吉奥板业有限公司，住所地上海市南汇区沪南路1616号。
　　 法定代表人林明琳，董事长。
　　 委托代理人马卫良，浙江星韬律师事务所律师。
　　 原告上海汇丽－塔格板材有限公司诉被告上海吉奥板业有限公司不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2006年4月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陶枫、朱溟与被告委托代理人马卫良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　 原告诉称，其成立于1996年3月，是专业从事生产聚碳酸酯或其他高分子材料板材的中外合资企业。企业所生产的汇丽牌玻璃卡普隆阳光板是一种优质的建筑板材，曾多次被国家及上海市重点工程采用。本案原告为宣传、推广自身的产品，从成立之初就向市场发放了1999年版宣传资料和2000年版样品册，上述宣传资料及样品册封面均印有上海科学会堂走廊大棚照片。近来，原告发现被告在上海市闵行区九星建材市场、山东省济南市新白鹤建材市场投放了大量与本案原告相近的样品宣传册。上述样品宣传册，从版式设计、图样、颜色直至文字的排列都与原告的样品宣传册极其相似。本案被告的上述行为，已严重影响本案原告在玻璃卡普隆板市场上的品牌形象及市场占有率，并导致了消费者的混淆及误认。原告认为，市场竞争应遵循平等、公平、诚实信用的原则，本案被告擅自仿冒使用与本案原告相近似的宣传册，造成其他消费者的误认，构成了对原告的不正当竞争。故诉请本院判令被告立即停止制作及使用侵权样品册，立即销毁所有现存侵权样品册，在《中国建材报》上公开声明道歉，赔偿原告因其侵权行为所造成的经济损失人民币1,000,000元并承担原告为本案支付的合理费用人民币35,000元。
　　 被告辩称：原告举证的落款为“上海吉奥板业有限公司”的样品册并不是被告所制作或使用的。原告没有任何直接证据证明被告曾经制作或使用过上述样品册，原告从来也没有从被告公司取得过该样品册。原告不具有诉讼主体资格。样品册封面照片著作权属于上海华发板材制作安装有限公司，而非原告，如果因使用照片不当构成侵权，应由上海华发板材制作安装有限公司追究，而不是原告。本案不构成不正当竞争。原告未能举证证明其样品册的制作时间早于涉案系争样品册。系争样品册封面位置用较大字体标明上海吉奥板业有限公司名称，样品册内容的陈述与原告也没有任何关联，不会引起消费者混淆。原告诉请要求被告赔偿经济损失100万元等没有任何事实与法律依据。故请求本院依法驳回原告全部诉请。
　　 原告对其主张提供了下列证据：
　　 1、原告的工商登记资料，证明原告在1996年3月已成立，主要经营范围包括生产、销售聚碳酸酯或其他高分子材料板材。
　　 2、《工程承包合同》、《上海华发板材制作安装有限公司工程竣工验收单》，证明原告宣传资料和样品册封面照片中的科学会堂工程是由汇丽集团下属的上海华发板材制作安装有限公司制作安装的。
　　 3、《南汇县人民政府关于同意上海华发板材制作安装有限公司合同、章程的批复》、《南汇县人民政府关于同意上海华发板材制作安装有限公司变更外方投资者的批复》、《关于组建上海汇丽(集团)公司的请示》、《关于同意组建上海汇丽集团的批复》，证明上海华发板材制作安装有限公司是由上海汇丽化学建材总厂发起成立的中外合资企业，而上海汇丽化学建材总厂与上海汇丽集团为同一企业，其具有前后的延续性。
　　 4、上海华发板材制作安装有限公司与原告签订的《协议书》、原告宣传资料和样品册封面照片底片及底片印制件，证明封面照片是由上海华发板材制作安装有限公司自主摄制，并经许可由原告对外宣传使用。
　　 5、原告1999年版宣传资料、2000年版汇丽阳光板样品册、16开三折页和8P样本的送货单、上海印佳设计印务有限公司出具的上海市增值税专用发票及《说明》、上海印佳设计印务有限公司的工商资料，证明原告自1999年起就开始启用封面印有科学会堂走廊大棚照片的宣传册，该照片在原告对外发售的宣传册上使用至今。同时，该宣传册是由原告委托上海印佳设计印务有限公司设计、制作的，原告对上述宣传册拥有自主的知识产权。
　　 6、原告对证人蒋金兰、孙广圻作的《调查笔录》，证明原告早在1999年起就已在省外销售汇丽牌阳光板，且在上述销售过程中，向省外的经销商提供了大量印有科学会堂走廊大棚照片的汇丽阳光板宣传册。
　　 7、(2004)沪证经字第10366号公证书、(2005)沪证经字第731号公证书、(2004)川国公证字第35387号公证书及被告对外使用的宣传册、相关工商登记资料，证明被告在全国销售其生产的汇塔牌阳光板时，均侵权使用了与本案原告相同的印有科学会堂走廊大棚及蓝天白云版式设计的宣传册。
　　 8、原告编制的2001年1月至2004年7月的销售量及销售业绩表、原告2002年至2004年广告费、参展费明细帐、《上海市律师服务收费政府指导价标准(暂定)》、律师费进帐单、公证费收据、原告赴外地调查费用的相关票据，证明原告经济损失及诉讼合理支出。
　　 被告提供了以下证据：
　　 1、济南市天桥区吉奥装饰材料经营部的工商登记资料，证明该经营部的工商登记情况与被告无关。
　　 2、上海闵行七宝吉奥板业经营部的工商登记资料，证明该经营部的工商登记情况与被告无关。
　　 被告对原告证据的质证意见如下：对证据4中的照片底片及底片印制件是否与原告宣传资料及样品册的封面照片一致持有异议；对证据5中1999版式宣传资料、2000版式“汇丽阳光板”样品册的制作时间有异议；对证据6，因证人无正当理由未出庭作证且与原告有利害关系，故持有异议；对证据8中原告自己编制的销售情况和宣传费用帐目不予认可；对原告其他证据的真实性没有异议。原告对被告两份证据的真实性没有异议。
　　 本院对当事人提交的上述证据审查后认为：被告虽对原告证据4中的照片底片及底片印制件提出异议，但对此并未提交反证，同时亦明确表示不申请鉴定，故本院对被告意见不予采信。对原告证据5中1999年版宣传资料，因原告同时提交了印刷厂关于8P样本的送货单、设计公司出具的增值税专用发票及《说明》，而1999年版宣传资料又确系8页，故本院对该份证据予以采纳，并对原告提交1999年版宣传资料形成于1999年的事实予以采信。对原告证据5中2000版样品册，因该样品册上刊登的名牌产品证书及检验报告记载的发放时间均为2003年，原告虽陈述该样品册更换了2003年的最新资料，该款样品册确系形成于2000年，但庭审中原告始终未能提交其形成于2000年的样品册，也未提交其他证据予以证明，而原告提交落款为“上海吉奥板业有限公司”的系争样品册中相关检验报告年份序号均为2002年，故原告对其所谓2000年版样品册形成于系争样品册之前未尽举证义务，未能证明该份证据与本案的关联，本院对该份证据不予采纳，对原告关于其所谓2000年版样品册形成于系争样品册之前的陈述亦不予采信。对原告证据6，因证人无正当理由未出庭作证，故本院不予采纳。对原告证据8中原告销售情况和宣传费用的帐目因其系原告单方自行制作，缺乏其他证据印证，故本院不予采纳。对原告其他证据及被告证据，因双方当事人对其真实性均无异议，且与本案事实存在一定关联，而当事人对相关证据待证事实的异议涉及的是本院采信与否的问题，故本院确认这些证据为本案的定案证据。[page]
　　 经开庭审理，本院根据法庭调查中当事人提交的证据及相关陈述，确认以下基本事实：
　　 原告成立于1996年3月，是专业从事生产聚碳酸酯或其他高分子材料板材并由上海汇丽(集团)公司与外方共同组建的中外合资企业。上海华发板材制作安装有限公司是由上海汇丽化学建材总厂发起成立的中外合资企业，南汇县人民政府于1993年1月批准了该公司合同与章程。1993年4月，经上海市农业委员会和上海市经济体制改革办公室批准，同意以上海汇丽化学建材总厂为基础，改组建立上海汇丽(集团)公司，实现资产经营一体化。1994年4月，上海华发板材制作安装有限公司与上海科学会堂签订工程承包合同，约定由上海华发板材制作安装有限公司包工包料为上海科学会堂建造玻璃卡普隆走廊大棚等项目。该工程于1994年6月竣工，在当年7月通过验收。上海华发板材制作安装有限公司在与原告签署的协议书中称其在1994年7月完成上述施工安装工程后，对玻璃卡普隆走廊大棚进行了拍摄，并同意原告无偿使用该摄影作品。1999年，原告委托上海印佳设计印务有限公司制作八页的汇丽阳光板宣传资料。在该宣传资料的封面显著位置使用了上述走廊大棚的照片，在该宣传资料的第六页也使用了该幅照片，并介绍了照片中走廊大棚工程的情况。2004年7月7日，原告委托代理人陶枫在上海市九星建材市场吉奥板业经营部购买汇塔板材的同时获得了汇塔阳光板样品册一本。2005年1月14日，原告委托代理人陶枫和朱溟在山东省济南市新白鹤装饰材料批发市场济南市天桥区吉奥装饰材料经营部购买汇塔板材的同时亦获得了汇塔阳光板样品册一本。上述两本汇塔阳光板样品册内容相同，封面显著位置均使用了前述走廊大棚的照片，封面照片之下以显著字体标明该样品册出自上海吉奥板业有限公司，在样品册第二页企业概况中对上海吉奥板业有限公司的情况做了整页中英文的详细介绍，并刊载了上海吉奥板业有限公司大门的照片。原告为诉讼支出了律师费、公证费、工商查询费及交通费。
　　 本院认为，原告提交的两份汇塔阳光板样品册分别取自上海市九星建材市场的吉奥板业经营部和山东省济南市新白鹤装饰材料批发市场的吉奥装饰材料经营部，上述两家单位均系合法成立的企业，购买行为也经过公证，原告系通过正当合法途径取得上述样品册，同时在上述样品册上明确标注了被告单位名称并以整页篇幅介绍了被告企业的概况，本院根据上述情况确信系争的汇塔阳光板样品册出自本案被告。被告辩称系争样品册并非其制作或使用，却没有说明理由或者提交证据予以支持，本院不予采信。本案所涉上海科学会堂走廊大棚系由上海华发板材制作安装有限公司于1994年建造，相应照片亦由其拍摄。原告经得上海华发板材制作安装有限公司同意可以使用该幅照片，但并非走廊大棚工程的建造者和照片的拍摄者。被告在其汇塔阳光板样品册显著位置使用上海科学会堂走廊大棚照片的行为如未经上海华发板材制作安装有限公司同意，则有可能侵害上海华发板材制作安装有限公司的合法权益。但是，上海汇丽－塔格板材有限公司与本案被告同为照片的使用者，其起诉被告虚假宣传侵害了原告合法权益缺乏相应依据，诉讼中也未证明被告的行为给其造成了直接损害。同时，汇塔阳光板样品册封面照片之下以显著字体标明该样品册出自上海吉奥板业有限公司，在样品册第二页企业概况中对上海吉奥板业有限公司的情况做了整页中英文的详细介绍，这些内容均明确无误地表明该样品册出自上海吉奥板业有限公司，消费者不会产生样品册来源的混淆，进而也不会产生阳光板产品来源的混淆。综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款之规定，判决如下：
　　 对原告上海汇丽－塔格板材有限公司的诉讼请求不予支持。
　　 本案案件受理费人民币15,185元(原告已预交)，由原告上海汇丽－塔格板材有限公司负担。
　　 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。