食品加工不正当竞争纠纷上诉案

　　上诉人(原审原告)哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区奋斗路73号。

　　法定代表人刁丽君，总经理。

　　委托代理人李家宁，黑龙江远东律师集团事务所律师。

　　委托代理人徐巍，黑龙江远东律师集团事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)范忠林(系上海市普陀区1+1风味小吃店业主)，男，1976年9月8日生，汉族，住浙江省武义县三港乡三港村。

　　委托代理人王加虎，上海市中大律师事务所律师。

　　上诉人哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司因商标侵权与不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司的委托代理人李家宁、徐巍，被上诉人范忠林的委托代理人王加虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：原告为第42类服务项目快餐馆、饭店、餐厅、自助餐馆，编号为第1442995号的商标注册人，该商标左半边为变形“TB”及变形的“1+1”组成，右半边为“1+1”及“YIJIAYI”组成(见附图)，注册有效期限自2000年9月7日至2010年9月6日。原告庭审时另提供注册证号为第1455548号、第1486753号、第1507407号、第891201号及第1013560号商标注册证，说明原告商标注册的历史。

　　原告在哈尔滨设立了酒店。从原告提供其自己开设的部分店面照片显示，其中“奋斗店”店招中间为变形“TB”及变形的“1+1”组成的商标，左右两边分别有“台北1+1”以及“奋斗店”等字样。原告企业曾被评为“黑龙江名酒店”、“中华餐饮名店”等。原告商标于2000年被哈尔滨市工商行政管理局评为“哈尔滨市著名商标”。原告以案外人曾使用“台北1+1”字样向相关法院起诉，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院、辽宁省沈阳市中级人民法院分别作出了(2004)延州民三初字第26号民事判决书和(2004)沈民四知初字第35号民事调解书。

　　2005年4月19日，原告委托的代理人在上海市雪松路281号，对店牌有“桃浦店1+1餐厅”字样的餐厅现场状况进行了拍照。照片显示店招上有“1+1”以及在一碗形图案中间的“1+1”字样。根据原告的保全证据申请，上海市公证处对原告的上述拍摄过程进行了公证，并出具了(2005)沪证经字第5518号公证书。

　　原告代理人庭审时明确，到开庭为止，分摊到本案的实际支出费用约为人民币13,000元，但考虑到今后还会发生费用，故实际支出费用仍以诉讼请求的金额为准。

　　另查明，上海市普陀区1+1风味小吃店系个体工商户，经营者姓名为范忠林，组成形式为个人经营，营业执照有效期自2001年8月15日至2005年9月7日。

　　原审法院认为：注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。认定商标相同或者近似应当按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　原告注册证号为第1442995号商标，左半边为变形“TB”及变形的“1+1”组成，右半边为“1+1”及“YIJIAYI”组成，四个部分的有机组合构成原告商标的整体，原告注册证号为第1442995号商标中的“1+1”并不是该商标的主要部分。将该商标与被告在店招上使用的字样整体、要部进行比较，虽然其中部分字样相同，但由于原告商标为组合商标，直观上与被告使用的字样有很大的区别，不会造成混淆和误认，两者不构成近似，故被告店招上使用“1+1”字样行为不构成商标侵权。原告又以与商标侵权同样的事实指控被告实施不正当竞争行为，由于原告未提供被告实施不正当竞争行为的具体证据和理由，法院难以支持。原告称案外人使用“台北1+1”行为已被相关部门认定构成侵权，因该使用行为与被告使用行为有明显的区别，故不具有可比性。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第(一)项之规定，判决：原告哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币5,810元和财产保全费人民币1,120元，共计人民币6,930元，由哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司负担。

　　哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判并支持上诉人的诉讼请求。其上诉的主要理由是：被上诉人的上海普陀区1+1风味小吃店仅是经工商部门核准的字号名称，并不享有对“1+1”注册商标的专用权和使用权。而上诉人的注册商标具有较高的显著性和知名度，其核心部分为“1+1”，故被上诉人将“1+1”作为店招牌匾突出使用，导致一般消费者产生混淆和误认，侵犯了上诉人的注册商标专用权，原审法院对此未予认定显属错误;被上诉人擅自使用上诉人的企业名称，将“1+1”作为店招牌匾突出使用的行为，引人误认为是他人的服务，破坏了正常的市场竞争秩序，也属于不正当竞争行为，一审法院却以上诉人未提供相应证据而不予认定是错误的。

　　被上诉人范忠林答辩认为，其在店招上使用“1+1”的行为既不构成侵犯商标权，也不构成不正当竞争：由于被上诉人的企业名称经上海市普陀区工商局核准，使用“1+1”的行为系合法使用，况且与上诉人的第1442995号组合商标不相同也不近似，绝无误导消费者的问题，不存在商标侵权;由于双方在两地经营，上诉人没有证据证明与被上诉人之间存在竞争关系，更没有证据证明导致了消费者误认，因而也不存在不正当竞争。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

　　上诉人与被上诉人均未在二审中向本院提供新的证据材料。

　　经审理查明，原判决认定事实清楚。另查明，根据被上诉人提供的工商营业执照显示，被上诉人经营的上海市普陀区1+1风味小吃店的经营场所为上海市普陀区雪松路281号。[page]

　　本院认为：上诉人哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司作为商标注册人，对注册在第42类服务项目快餐馆、饭店、餐厅、自助餐馆，编号为第1442995号，左半边为变形“TB”及变形的“1+1”，右半边为“1+1”及“YIJIAYI”的组合商标(见附图)享有商标专用权。组合商标具备显著性，但并不说明其中的组成部分也必然具有显著性。换言之，根据商标法对组合商标实行的整体注册整体保护的原则，商标注册人对组合商标的专用权并不必然推导出对该商标中任一个组成元素均享有专用权。由于被上诉人在店招上使用“1+1”以及在一碗形图案中间的“1+1”标识，与上诉人第1442995号组合商标既不相同，也不近似，相关公众不会对两者提供服务的来源产生误认混淆，故该行为不构成对第1442995号组合商标专用权的侵犯。又由于上诉人未提供证据证明被上诉人从事了反不正当竞争法禁止的不正当手段进行市场交易，损害竞争对手，故其关于不正当竞争的诉请也不能成立。

　　上诉人认为其1442995号注册商标具有较高的显著性和知名度，核心部分就是“1+1”，而被上诉人将“1+1”作为店招牌匾使用，构成了与上诉人的注册商标的近似，导致一般消费者对被上诉人与上诉人提供的服务产生混淆和误认，侵犯了上诉人的注册商标专用权，原审法院对此未予认定显属错误。本院认为，首先，由于上诉人的组合商标由拼音、数字、图形等四部分元素组成，“1+1”只是其中的一个部分，并非该组合商标的主要部分，上诉人仅以“1+1”主张商标专用权的理由不能成立。其次，由于被上诉人并未在店招上使用与上诉人的第1442995号组合商标完全相同的标志，且其在店招上使用“1+1”以及在一碗形图案中间的“1+1”，在整体上也未形成与上诉人第1442995号组合商标的近似，不会造成相关公众的混淆和误认。故上诉人关于商标侵权一节的上诉理由，本院不予支持。

　　上诉人认为，被上诉人擅自使用上诉人的企业名称，将“1+1”作为店招牌匾的行为，引人误认为是他人的服务，破坏了正常的市场竞争秩序，也属于不正当竞争行为，一审法院却以上诉人未提供相应证据而不予认定是错误的。本院认为，根据举证责任分配原则，上诉人作为原审原告，对其关于被上诉人的行为构成不正当竞争的主张，有责任提供充分的证据，如果提供的证据尚不充分，将承担其主张不能成立的法律后果。根据反不正当竞争法的规定，假冒他人的注册商标以及擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品等行为属于不正当竞争行为。但如前所述，由于本案中被上诉人在店招上使用“1+1”以及在一碗形图案中间的“1+1”标识的行为不构成对上诉人第1442995号注册商标专用权的侵犯，故上诉人关于被上诉人的行为系假冒注册商标行为，从而构成不正当竞争的主张不能成立。上诉人也未提供充分的证据证明自己的企业名称“哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司”中的“1+1”部分，已被相关公众所熟识，导致消费者容易对上诉人与被上诉人提供的服务的来源以及经营者之间的关系产生混淆误认，同时上诉人也没有提供证据证明被上诉人的行为具有主观恶意，违背了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。故上诉人关于不正当竞争一节的上诉理由，本院亦不予支持。

　　综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法;上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币5,810元，由上诉人哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　附图：上诉人哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司注册在核定服务项目为第42类，注册证号为第1442995号的组合商标。