擅自使用与知名商品整体视觉相似的装潢的行为构成不正当竞争行为

【关键字】知名商品 装潢 特有 侵权

【案情简介】

原告：湖南某某制药有限公司（以下简称湖南某某公司）

被告：安徽某某药业有限公司（以下简称安徽某某公司）、某某医药商业有限公司

“槐花”牌氟轻松维B6乳膏（原称维肤膏）系湖南某某医药化工实业有限公司前身怀化市日用化工厂于1984年上市的药品，其“槐花”商标注册于1984年。1992年湖南某某医药化工实业有限公司成立后，对“槐花”牌维肤膏启用了新的包装、装潢，外包装为长方形纸盒，在外包装纸盒左端采用半椭圆弧线循环交叉、在不同交叉区域分别填充不同颜色（浅蓝、粉红、橙色）的图案作为装潢。1993年“槐花牌维肤膏”在首届中国科技之星国际博览会上获金奖，并在93常德全国星火计划成果展销洽谈会上被评为金奖。该公司自1995年开始，投入大量资金通过电视等媒体在湖南、北京、江苏等地对“槐花”牌维肤膏进行了大量广告宣传，“槐花”牌维肤膏也多次被《湖南日报》等相关媒体积极宣传报道。2003年5月，湖南某某医药化工实业有限公司设立子公司原告湖南某某公司，同时将“槐花”注册商标转让给湖南某某公司。2004年，因药品名称修改，原告将包装盒上的“维肤膏WeiFUGAO”文字及拼音改为“氟轻松维B6乳膏FUQINGSONG　WeiB6RUGAO”。其中，拼音上下排列，标志于包装盒中央，字母W突出大写位于首位，并加长其中一笔以下划线的形式包含其他字母以黑色圆点结束，字母R部分羽化。“槐花”牌氟轻松维B6乳膏现销售范围已遍及北京、上海、黑龙江、甘肃、湖北、广西、福建等20多个省、直辖市、自治区。2007年“槐花”商标被评为湖南省著名商标，“槐花牌维肤膏”被授予湖南名牌产品称号。目前，原告实际使用的该药品装潢图案的颜色与过去使用的不完全一致。2009年3月2日，湖南某某公司发现被告安徽某某公司的“源尔康”牌氟轻松维B6乳膏装潢仿冒其特有装潢，遂诉至法院请求侵权损害赔偿。

原告诉称，：“槐花”牌氟轻松维B6乳膏（曾用名维肤膏）系原告生产的主要药品，“槐花”牌氟轻松维B6乳膏上述装潢最早由原告母公司湖南某某医药化工实业有限公司1993年投入市场，从2003年开始由原告独家使用，经过多年的使用，已经成为来源的标志。2008年以来，原告发现被告安徽某某公司生产的“源尔康”牌氟轻松维B6乳膏商品的装潢与原告“槐花”牌氟轻松维B6乳膏商品特有装潢极为近似，并通过被告某某医药商业有限公司在某某大量销售，侵犯了原告的合法利益。故请求法院判令：1、被告安徽某某公司立即停止仿冒原告知名商品“槐花”牌氟轻松维B6乳膏特有装潢的不正当竞争行为；2、被告安徽某某公司赔偿原告经济损失和原告为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；3、被告安徽某某公司承担本案的诉讼费用。

被告辩称，被告是以生产薄荷脑为主的消毒剂公司，与原告不是同行业。被告未从事生产销售与原告商品相同的行为，本案涉及产品系他人假冒被告名义生产、销售的，被告无侵权行为。原告提供的证据不能证明其生产的氟轻松维B6乳膏是知名商品，该产品的外观装潢为特有，且原告未提供被告侵权的证据，应承担举证不能的责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

【裁判要点】

法院认为，被告安徽某某公司擅自在其生产的“源尔康”牌氟轻松维B6乳膏产品外包装盒上使用与原告湖南某某公司知名商品“槐花”牌氟轻松维B6乳膏相近似的装潢，足以造成普通购买者的混淆、误认，其行为已构成对原告湖南某某公司的不正当竞争，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对原告要求被告立即停止相应侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额，由于原告未提供被告安徽某某公司因侵权所获利益或原告由此所受损失的证据，故本院综合考虑原告被仿冒商品的声誉、制止侵权行为的合理开支、被告侵权行为的性质、时间及后果等因素酌情判定。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款之规定，判决如下：

被告安徽某某药业有限公司立即停止仿冒原告湖南某某制药有限公司“槐花”牌氟轻松维B6乳膏特有装潢的不正当竞争行为；

被告安徽某某药业有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告湖南某某制药有限公司经济损失及为侵权所支出的合理开支共计人民币70000元；

驳回原告湖南某某制药有限公司的其它诉讼请求。

【争议焦点】

1、“槐花”牌氟轻松维B6乳膏是否为知名商品，原告使用在该商品上的装潢是否系特有？

2、被告安徽某某公司是否存在侵权行为？

【法理评析】

本案系原告认为被告在其生产的产品上使用的装潢与其自有商品的装潢相似构成不正当竞争行为而诉至法院请求赔偿的纠纷，法庭审理主要围绕着“槐花”牌氟轻松维B6乳膏是否为知名商品，原告使用在该商品上的装潢是否系特有以及被告安徽某某公司是否存在侵权行为的判断而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

首先，对于““槐花”牌氟轻松维B6乳膏是否为知名商品，原告使用在该商品上的装潢是否系特有”的判定，此处主要涉及知名商品的判断和“特有”的界定方面的内容。

所谓知名商品是指在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品。法院在认定某商品是否构成法律意义上的知名商品，通常会综合该商品的销售时间长短、销售面向的区域范围和对象，投入的广告等宣传费用的多少、公众的认可程度以及是否存在曾经作为知名商品受保护的情形予以考虑，属于法官运用职权，依据法律而为的自由裁量行为。而所谓特有是指对于某物品来说独一无二地，能够使之与其他物品显著区分的显著性特点。法院在认定特有情形时，主要是考察对象的显著性。[page]

在本案中，根据原告提交的证据可知，“槐花”牌氟轻松维B6乳膏具备了20多年的销售历史，中期曾投入大量广告费用，销售区域遍布全国主要省市，范围很广，该商品在湖南省内具备较强的公众市场，知名度较高，且“槐花”商标曾获得省著名商标的称号，因而由此可知该商品构成法律意义上的知名商品。而且原告所生产的商品装潢特别，运用了多重图案多种颜色分区域填充，大小字母以及汉字结合、涉及多重图案构造和美化手法，给人以强烈的视觉冲击，具备法律意义上的使之与其他商品区分开来的显著性特征。

其次，对于“被告安徽某某公司是否存在侵权行为”的判定，此处主要涉及侵权行为的表现形态方面的内容。

所谓侵权是指行为人应当对所产生的损害负赔偿责任的违法行为。构成不正当竞争行为的侵权行为方式包括：假冒他人注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示等。

在本案中，通过原被告所生产产品的装潢比较可以发现，两商品在拼音图案的位置、图形、颜色等方面存在极大的相似性，按照一般公众的视角来看极容易构成混淆和误认，因而可以认定被告的行为属于擅自使用知名商品特有的装潢，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

【法律风险提示及防范】

法律界网站提示：作为市场主体的商品生产者在激烈的份额竞争中应当将注意力放在提高产品质量，开创产品特色上，以自有商品的高性价比来吸引消费者的青睐，而不应当仿冒其他知名商品的注册商标的包装、装潢，或者是假冒他人的注册商标等来攀附他人业已创立的商品知名度，搭顺风车，这样的行为是典型的不正当竞争行为，需要承担相应的侵权责任，实属得不偿失。

【法条链接】

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》

第5条? 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

……

第20条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

……

2.《中华人民共和国民法通则》

第118条 公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

3.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第1条 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

……

第4条 足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

　　在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

　　认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

第17条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

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