竞争法和反不正当竞争法基本概念辨析

　　从1951年的欧洲煤钢共同体条约开始，欧共体就开始了竞争法的立法工作。在1957年成立的欧共体体系核心机构--欧洲经济共同体条约的竞争法编撰中，美国的反垄断法、欧洲共同体一些成员国的立法草案，无疑都起到了示范或者参照作用。经济共同体条约把共同体竞争法分为两类规则：

　　-对企业的规则。主要体现在两个基本条款第85(企业间的通谋行为/或曰卡特尔协议)、86条(滥用优势地位)中。关于企业的结合/合并行为的规则，见于条约之外欧洲理事会的1989年的4064/89号条例。

　　-对国家的规则。第91条关于共同体内部的反倾销，第92、93、94条涉及到今天意义更为重大的各成员国的国家补贴问题。

　　由于欧共体竞争法是建立在成员国法律制度之上的超国家的法律体系。纵览共同体法方面的一般论述，多数偏重于条约内容的技术性阐述，很少有进行理论梳理者(或因共同体法的超国家性，理论梳理可能因各国历史、现实分岐难达一致;或因我们探讨的问题共同体法并未涉及，进行这种理论梳理根本无必要性)。并且基于其促进内部统一大市场的经济一体化的目的性，共同体竞争法调整的行为一般以是否影响成员国间的贸易或者达到共同体规模为门槛。所以，结合民商法传统悠久的成员国之一的法国法，自下而上地“仰视”欧共体竞争法上的几个基本概念或许是一个可行的路径。兹选择两位法国学者的论述如下：

　　学说之一：

　　Dekeuwer-Défossez教授[1]]认为企业间的竞争应该符合两方面的要求--竞争的正当性(la loyauté de la concurrence)和竞争的自由性(la liberté de la concurrence)。因此，作者将竞争法所规制的行为划分为两类：

　　1、不正当竞争(concurrence déloyale)：

　　“正当竞争”原则的要求由来已久。至少在学理上，是不存在任何疑问的：当某些商人违反游戏规则、通过欺诈性操作攫取其他竞争者的客户时，法律不应当允许。唯一的争论问题可能只存在于正当行为与不正当行为之间的界限问题。

　　2、而违背了“竞争自由”原则的反竞争行为 (comportements anti-concurrentiels)，存在着一个重要悖论：如果设定的目标是竞争自由，那么通过采取对一系列的有时是合符以往惯例的、并且完全是被普遍实践着的商业行为的限制措施，来保证这种竞争的自由岂不是自相矛盾吗?

　　尽管从传统上、目的性上以及它们的渊源来看两者界限清晰，竞争的正当性和自由性的要求在一些实例中已经趋向于交融，例如在一个商人由于扰乱竞争对手的分销网络而导致的不正当竞争。这里提出了上述概念的发展延续性问题。

　　关于不正当竞争

　　定义：是指那些与商业惯例不符的竞争行为。由于商业惯例本身是发展变化的，明显地是不正当竞争法不稳定性的源头。从传统上来看，人们把不正当竞争行为归纳为三大类，当然这种列举并非是穷尽性的，但是经验显示它们几乎包括了实践中遇到的各种具体情形：

　　1. 贬低商誉和比较广告

　　2. 扰乱竞争对手/或者市场(前者，例如最常见的“挖竞争对手的雇员”、商业间谍、破坏竞争对手的销售网络/后者，典型的如“蚀本销售” /倾销、

　　伪商业行为：指任何人使用国家、地方公权力和它们的公共机构，在违反法定条件的情况下，提供商品或者服务的;以及协会或者合作社组织超出其章程规定从事的商品服务。)

　　3. 混淆/模仿其他竞争者

　　4. 商业寄生行为(行为人力图利用另一竞争对手的工业、商业、广告和推销上的努力，而采用的一种特殊的攫取竞争对手的客户的“方法”。)

　　反竞争行为，作者认为与其使用法国1986年的竞争法令中的术语“反竞争行为”和“限制竞争行为”，不如从宏观经济和微观经济2个视角来分析整个反竞争行为。因为实际上，划分标准应该从反竞争行为的经济效应中去寻找。其中产生宏观经济效应的，特征是侵害了市场竞争机制;另外一些行为只是在微观经济层次上侵害了企业间的竞争。这样我们可以更好的理解，根据涉及到的参与者的影响力和他们控制的市场，同一个行为既可能仅仅是“限制” 竞争，也可能是达到更高层次的“反竞争”后果。

　　反竞争行为的微观经济方面：

　　1. 非竞争条款

　　2. 限制性行为(与价格有关的合同条款、拒售搭售、歧视性行为、和透明度义务)

　　3. 滥用经济依赖地位(例如：拒售、搭售、歧视性价格条件、仅仅以合作伙伴不接受不公平商业条件为理由而断绝已经建立的商业关系)

　　反竞争行为的宏观经济方面：在该领域，法国法主要受到了欧共体竞争法的直接适用性原则制约。同时，从立法层面来看也直接吸收了欧共体法的概念体系和逻辑思路。

　　{请注意｝：而就共同体法而言，它仅仅将竞争的宏观经济层面纳入了视野，因为只有达到宏观经济规模，才能影响到成员国之间的经济活动。

　　学说之二：

　　Michel Pédamon教授认为，目前法国竞争法由三个要素构成：

　　首先是一个原则：自由竞争。而该原则涉及到反对如下两类危险行为的侵害：

　　一方面，反竞争的行为和操作。是指那些侵害竞争的正常运作、也就是说竞争的一般机制发生作用的行为和操作。根据法国1986年竞争法令，分为两类：法令第3章反竞争行为(pratiques anticoncurrentielles--包括通谋行为/或曰卡特尔协议、滥用优势地位、滥用经济依赖地位)和第5章反竞争操作(opérations--指企业的结合/合并行为)。

　　{请注意｝：作者将欧共体竞争法划入了这一部分。而共同体竞争法区别于成员国竞争法的一点是基于其特殊的目的性(即不仅仅追求竞争效率，更注重建设一体化的共同市场)，而将本身分为2类规范：对企业的规则和对国家的规则。前者包括通谋、滥用优势地位和结合控制规范;后者是为了防止国家干预导致的维持一种违背共同体基本条约规定的反竞争状态，它包括国家的公共补贴、国家在商贸领域的垄断和公共企业垄断。

　　“反竞争的”行为和操作包括的两类行为具有一个共同特征：影响了竞争一般机制发生作用、产生了宏观经济上的后果。而法国法根据反竞争行为和反竞争结构的理论划分对上述两者作了不同处理：对反竞争行为，管辖权完全属于一个专门的竞争执法机构“竞争委员会”，该机构的司法决定严格依据竞争法的规定作出;对反竞争结构的控制即结合/兼并行为的规制，竞争委员会只不过是个咨询性机构，决定权最终属于主管经济的部门和该部部长，其决定不仅要参照竞争法的规定、而且要考虑到经济的、社会的甚至是政治的“适当性”(opportunité)作出。[page]

　　另外一方面，那些侵害竞争的正当性，即侵害竞争参与者利益的行为。

　　{请注意｝：作者在这一部分中包含了两类行为：

　　其1986年法令第4章规定的“限制竞争行为”(pratiques restrictives)，它们大多已经被非刑罚化了;

　　其主要长期以来由判例所形成的传统上的“不正当竞争理论”涵盖的不正当竞争行为，19世纪以来法国法院一直致力于把经济竞争方式加以道德化。法官们对某些工商业者给其竞争对手造成损害后果的不正当商业行为进行处罚。判例中，在缺乏成文法的情况下法官们允许被害人基于普通法上的民事责任制度提出诉讼请求。也就是说，其基础是民法典第1382、1383条(侵权、准侵权行为的过错、无过错责任)。

　　这一点与我国专门制定一部《反不正当竞争法》不同，法国法上的反不正当竞争的职能基本上是法官根据民法典的正当性原则，通过司法判例履行。当然，有些部分逐渐出现了相关立法予以成文法化。

　　2类行为的共同点：首先，都违背了企业在商事活动中应该遵循的“良好商业道德规范”，并成为导致其他经营者损害的一个原因。再者，都属普通司法机构管辖、而非专设的竞争执法机构。

　　“限制竞争行为”本来(1945年以来--1986年法令前)是属于个别的反竞争行为(与被称之为集体的反竞争行为即1986年法令中的“反竞争行为”相对应)，通过1986年法令转变为“限制竞争行为”。反竞争行为所危害的是竞争机制本身;而限制性竞争行为和不正当竞争行为损害的是单个竞争者的个体利益，普通司法机构基本上是将后者限定在民事领域内处理。

　　对该类行为的预防性规定：

　　-规定了职业关系中的透明原则：前合同阶段的透明--公告价目表、一般销售条件;后合同阶段的透明--向购买者出具发票。

　　处罚性规定：

　　-构成刑事违法的限制性行为--蚀本转售、强定价格、伪商业行为(后者是指如下2类行为：1/野蛮销售：指任何人使用国家、地方公权力和它们的公共机构，在违反法定条件的情况下，提供商品或者服务的。2/协会或者合作社组织超出其章程规定提供商品、服务的。)

　　-构成民事违法的限制性行为--歧视性商业行为、拒售、搭售。

　　“不正当竞争”的概念是不明确的，常常会与相邻的术语混淆。除了其与违反非竞争合同的竞争、知识产权法的假冒行为之外，重点是它与违法竞争的区别。

　　违法竞争是指违反法律或条例的禁令的竞争行为。有些原本属于不正当竞争的行为被成文法化之后，就转化为违法竞争行为。因此在司法实践中，存在对两者的混用现象。