仿冒行为的特征和认定

　　仿冒、假冒、冒牌之中，首推仿冒行为普遍、猖獗，从基层执法实践来看，存在难以辨别、判定的问题。

　　仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为(以下简称“仿冒行为”)、假冒他人注册商标行为(以下简称“假冒行为”)、制造、推销假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品(以下简称“冒牌商品”)，扰乱社会主义市场秩序，损害经营者特别是广大消费者的合法权益，败坏我国商品在国际市场的信誉，也愈来愈成为我国工商行政管理机关公平交易执法的重点和热点。

　　 仿冒行为的法定概念及特征

　　《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(国家工商总局第33号令)明确规定：仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，具有社会危害性，危害性是指违反反不正当竞争法的有关规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

　　上述规定表明，仿冒行为具有以下特征：

　　第一，仿冒行为是扰乱我国经济秩序的行为，具有社会危害性，是违法行为的最本质的特征。仿冒行为之所以被规定为违法行为，从本质上说就是因为它具有社会危害性。其社会危害性主要表现在三个方面：1.危害社会主义市场经济的健康发展;2.违背自愿、平等、公平、诚实信用的市场交易规则和公认的商业道德;3.损害竞争对手和消费者的合法权益。

　　第二，仿冒行为是违反法律的行为，具有行政违法性。经营者在商品经济活动中违背商业道德乃至具有社会危害性的行为是千变万化、形形色色的，这是由商品经济的属性所决定的。有选择地把仿冒行为作为违法行为予以规制，就使仿冒行为不仅具有社会危害性的特征，并且具有行政违法性的特征。

　　第三，仿冒行为是应受到行政处罚的行为，具有应受行政处罚的惩罚性。任何违法行为，都应承担相应的法律后果，受到相应的法律处罚。仿冒行为属违反反不正当竞争法的行为，也应承担行政处罚的法律后果。

　　违法行为的惩罚性特征与行政处罚的具体适用是两个内涵与外延不同的法律概念。前者是区分“合法”与“违法”的界限，后者是对违法行为的实施行政处罚的具体适用。

　　仿冒行为与假冒行为、冒牌商品行为的区别

　　1.侵犯的客体不同。仿冒行为侵犯的是市场竞争秩序;假冒侵犯的是商标管理秩序;冒牌商品行为侵犯的是市场交易秩序。

　　2.违法对象不同。违法对象是违法客体的物质承担者，违法客体是违法对象所体现的社会关系。仿冒行为的违法对象是知名商品的“名称”、“包装”、“装潢”;假冒行为的违法对象是他人的“注册商标”;冒牌商品行为的违法对象是他人的产品的“产地”、“厂名”代号。

　　3.客观表现不同。仿冒行为客观上表现为违反反不正当竞争法，擅自将知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用;假冒行为客观上表现为违法商标管理法规，假冒或者伪造、销售他人注册商标;冒牌商品行为客观上表现为违反产品质量法，制售假冒他人产品的产地、厂名或代号。

　　4.危害结果不同。仿冒行为造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品具有为损害竞争对手之目的;假冒行为是构成对商品标志、记号(文字、图形)的误认，对同类商品无法区别，具有侵犯他人注册商标专用权之目的;冒牌商品行为是造成对商品生产者、生产基地来源发生误认，具有具有侵犯他人名称权和商品产誉之目的。

　　仿冒行为的认定

　　反不正当竞争法及国家工商总局第33号令对仿冒行为的认定做出了明确的规定，“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒行为时，依照特有商品名称、包装、装潢使用在先的原则，根据其主要部分和整体印象等综合分析便可认定。从名称、装潢的音、义、形、色、图五个方面切入，也是认定足以造成购买者误认”的辅助方法。

　　音：即读音、念法。通过商品名称的读音(含谐音)来鉴别名称是否相同或近似。如：“汉玉米粉”与“汉育米粉”的读音就是相同的。

　　义：即含义，词、句等所包含的意义。通过商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合的含义或寓意来鉴别名称、装潢是否相同或近似。如：“娃哈哈”与“哈哈娃”的含义就相同。

　　图：即构图。通过装潢的整体画面以及表现的形象和主题思想来鉴别装潢是否相同或近似。

　　形：即字形、图形。通过包装物的外形及附加在商品和包装上的主要文字、图案及排列组合的不同形体所标示出的形状来鉴别名称、包装、装潢是否相同或近似。如仿冒名酒五粮液的“玉梁液”等，利用汉字特有的变体功能进行模仿。

　　色：即颜色、色调。通过包装、装潢的颜色和画面上表现思想、情感所使用的色彩和色彩的浓淡来鉴别包装、装潢是否相同或近似。