法律规定之外的不正当竞争新形式

　　竞争是社会发展的动力，也是市场经济的典型特征。公平的竞争是市场经济秩序良性运转的保障。但竞争的残酷性必然会带来它的副产品——不正当竞争。不正当竞争不仅会严重损害竞争对手的合法权益和消费者的正当权益，而且会增加市场交易障碍，提高交易成本，减少市场合格产品的供求，造成社会资源的无谓浪费和损失，同时还会毒化社会风气，滋生腐败，最终将阻碍科技的进步和生产力的发展。

　　自我国《反不正当竞争法》生效15年来，随着市场经济体制的日益成熟和市场经济发育的日益完善，各种新的社会现象不断出现，不正当竞争在传统形式没有退出历史舞台的同时，花样翻新的手段又不断涌现。同传统的不正当竞争形式如生产销售假冒伪劣产品、假冒仿冒注册商标等相比较，这些新的不正当竞争手段隐蔽性更强、规避打击的能力更高、对经济运行机制的侵蚀更严重、破坏力也更突出。正因如此，新时期新形势下，对新出现的和可能出现的不正当竞争要有新的认识，必须认识到其复杂性和危害性，并通过制定新政策新措施，甚至修改和完善法律来遏制其恶性发展的趋势，否则将不断出现蚂蚁吞大象的悲剧，最终将会削弱我国的国际竞争力。

　　这决不是危言耸听。浙江鑫福药业事件，就是因为该企业的核心商业秘密被窃取而使我国在国际市场上享有维生素B5定价主导权的优势几近被彻底颠覆的境地。

　　最近几年，从法院的判例和工商行政管理部门受理的案件来看，不正当竞争的表现形式仍然以侵犯商标权和侵犯商业秘密居多，但在我国《反不正当竞争法》所规定的4种限制竞争和7种不正当竞争之外，又出现了一些在现行法律中找不到为其所禁止的不正当竞争新形式，或者虽属传统形式但做得更巧妙。综合起来有以下几种表现：

　　利用消费者，制造投诉事件。由经营者组织煽动、资助不明真相的消费者或收买不良之徒制造虚假的投诉事件，针对竞争对手的产品或服务大造声势并不断使其在空间上扩大化、在时间上持久化，并使事件激烈升级，以给竞争对手以致命打击。这类行为在同行业竞争中最为多见，竞争对手一方通过各种渠道寻找蛛丝马迹，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，或者利用一些人处于不良目的或对竞争对手的不满情绪，暗中进行煽动，借题发挥，小题大做，或者以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以此损害竞争对手的商业信誉和产品声誉。[page]

　　这类行为的突出特点是：(一)行为隐蔽性强，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入便让竞争对手焦头烂额，名声狼藉，进而达到行为目的;(二)行为具有表面真实性，也就是此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，很容易得到社会公众的认可，或者借助私人关系或地方保护主义倾向，寻求检验鉴定部门制造虚假检验鉴定报告或结论，使对手的产品缺陷“铁证如山”，增加其行为的说服力;(三)现行法律特别是《反不正当竞争法》中找不到禁止性规定，事情不达到犯罪的地步职能部门难以处理，受害者也无法通过正当的法律途径解决，这类行为危害极大，轻则会使竞争对手的市场份额为所下降，重则可能使一个优秀企业濒临倒闭或者破产，对正常的经济秩序造成严重的不良影响。

　　利用媒体，制造不实宣传。由经营者出资，拉拢不负责任的媒体出面，对竞争对手的产品或者服务的所谓危害长期做不实的“追踪报道”，利用“谎言说过一百遍即为真理”的效应使事件在社会上不断发酵，让对手不死也得脱层皮。这类行为利用媒体在社会公众中的公信力以借刀杀人。

　　其行为特点是：(一)影响面广;现在的媒体都相互连接，追求轰动效应是媒体的天性，特别是个别不负责任的媒体和职业操守欠缺的记者，为了某种不良目的对此类事件不经调查核实或明知虚假而公开报道或转载，一方面助纣为虐，另一方面扩大了对善良经营者损害的影响。(二)杀伤力大;在媒体的推波助澜下，其行为可以使竞争对手完全处于被动地位，使其经过长时间形成的商业信誉一夜之间蒸发殆尽，即使问题得到澄清，也已使竞争对手企业大伤元气，重新恢复信誉将付出巨大代价。

　　以合作为名谋取商业机密。对有竞争关系的经营者，以优惠条件为诱饵搞合作或共同开发新产品，醉翁之意不在酒，借此以利益引诱挖走对手的核心技术人员和项目关键负责人，釜底抽薪，使对手陷于瘫痪，有时自己无需巨额投入而获取技术和管理信息取得竞争优势。这类行为具有隐蔽的不正当性，表面上是人才的流通，实质上是不当竞争手段的一种。但危害也同样不可小视。

　　利用比较广告，贬低对手抬高自己。通过对自己和对手的同类产品的质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。[page]

　　这类行为有以下特点：(一)通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润;(二)内容上真假兼有，有的也可能属实;(三)此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用以正视听，增加了经营成本，也易误导消费者。

　　制造所谓的权威专家，以访谈、咨询等方式作鼓动宣传。利用各种场合和媒体，以所谓的权威专家用晦涩难懂的语言和“最新科技实验结果”影射对手的产品存在巨大的潜在危害性，宣传自己产品的优越性，利用观众对新知识的渴求和对“专家”的信赖，误导蒙蔽消费者，在推销自己产品的同时诋毁对手的产品。

　　制造有利于自己的检查、评比活动。经营者出资，由地方政府或职能部门及相关单位、组织出面，举行所谓的检查、区域性评比，操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。多年前发生在湖南的“国人”兵败“岳阳楼”事件(见文后注)就是典型的一例。

　　这类行为的特点为：(一)形式符合法律的相关规定，至少是不违反现行法规的规定;上述抽检评审单位均有法律赋予的职权或权利，也算是分内工作，同时可以打出为消费者负责的旗号，无可指责，但实则是地方保护主义的另一种表现形式，并且有官商勾结之嫌，是腐败的另一种表现形式;(二)在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大;(三)此类行为目前无法对号入座地找到法律的禁止性规定，但其同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。

　　总之，不正当竞争形式越来越复杂化、技术化、智能化，实施者有的通过长期的预谋，有严密的计划，有组织有分工，有阶段性目标和最终目标。针对这些新情况，传统的管理手段和打击手段可能会无的放矢，使不正当竞争游离于相关部门的视线之外而得不到遏制。

　　所以治标还需治本，核心的治本之策是完善立法，使打击新形式的不正当竞争有法可依。之所以一些破坏力极大的不正当竞争手段能危害相当长时间，就是因为我国《反不正当竞争法》中找不到相对应的类型，使执法部门难以行动。所以，尽快修订反不正当竞争法，在对不正当竞争行为的规定中，采用列举示例法与概括规定相结合的方式，最大限度地囊括新出现的和可能出现的不正当竞争行为，使再隐蔽的不正当竞争形式也难以遁形，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征、而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁。再者，必须加大惩罚力度和责任追究，使胆敢试法者倾家荡产而难以翻身，打击的同时也起到以儆效尤的作用。[page]