反不正当价格竞争和价格垄断问题研究

　　改革开放以来,我国国民经济的飞速发展验证了以市场经济体制配置资源、以市场竞争机制激活效率的功力。与此同时，在初级阶段尚未规范的市场经济运行中，种种不正当竞争行为和限制竞争行为甚至垄断行为时有发生，制约了国民经济持续健康的发展。国务院关于《“十五”时期整顿和规范市场经济秩序的决定》中，将“妨碍公平竞争、阻挠市场准入及其它各种限制企业竞争”为特点的“地区封锁和和部门行业垄断”的行为列入整治重点。价格竞争本是竞争最常见的形式，而以欺诈、串通、胁迫以及其它违背诚信和公平交易原则的价格手段从事交易就是不正当的竞争行为，滥用市场优势进行价格垄断更是限制竞争行为。价格的混乱不仅影响市场对资源配置的有效性，更会导致市场秩序的混乱。解剖包括不正当价格竞争、限制竞争、行政性垄断在内的扰乱市场秩序的现象，提高对这些行为的理论认识，并进行在反垄断的国际比较基础上的防范对策研究，对我国市场经济的健康发展是十分必要的。

　　不正当价格竞争行为和行政性垄断行为的现实表现

　　(一)不正当价格竞争行为的类型和表现

　　有关部门在市场管理和价格检查的过程中了解到，不正当价格竞争的手段很多，较为典型的有价格垄断、低价倾销、价格欺诈和价格歧视。

　　1、价格垄断是特定经济主体为特定目的，通过构筑价格壁垒对特定市场的一种排他性控制行为。垄断价格的成因分自然垄断和人为垄断。自然垄断价格，现阶段主要存在于铁路、电信、民航、公用事业(水、电、燃气)等行业，其价格由国家管制，价格的制定、调整都需要得到价格主管部门的批准。人为垄断价格是一种比较典型的市场操纵行为，主要表现为：A.滥用市场优势地位索取不合理高价或其它费用。如民航要求各机票代售点以打印机票取代手写。但供应打印机的厂家只此一家，一台简单机器的价格2000多元，每月还得付1000多元的所谓维护费。B.价格串通，以合同、协议及其它办法确定、维持、变更商品价格。彩电“峰会”、药价“联盟”、黄金“统一基价”等均为横向操纵价格、损害其他经营者和消费者合法权益的作为。C.纵向价格约束，经营者在向下一环节经营者提供商品时限制其转售价格。大多为一些在市场上有一定知名度商品的生产者为维护其产品形象，限定按其提供的价格销售。

　　2、价格欺诈是经营者向另一方提供虚假的、使人误解的价格信息或隐瞒影响价格的真实情况，从而使对方对商品价格陷入错误认识的行为。主要表现为：A.不实标价。不真实标明产地、材质、计价单位;降价不标明原价、降价原因;提供服务混合标价、捆绑收费等。如在家具标价中，以非红木材质冒充红木，造成消费者的误解，用红木价格买下非红木家具，价格相差好几倍。某餐馆标价雪碧8元/杯，服务员拿给顾客看的是1.25升瓶装的，顾客误以为这么大一瓶是8元，谁知结帐时是按大瓶里倒出多少杯计价，多花了5、6倍的钱。B.使人误解的价格宣传。用最低价、优惠价、价格保证等价格宣传，使消费者认为这里的价格最便宜。如在广告上用较低的价格吸引消费者，并标明限前X位顾客。当消费者购买时，却以售完为由，按原价销售或介绍其它高价位商品给消费者。又如，以“全市最低价”、“成本价销售”、“天天特价”、“价格保证”等高价格欺诈。曾被查处的“百安居”，在店内贴一价格保证“我们确信本店价格均比竞争对手便宜。如您能提供有效发票(自购买之日起7日内)证明其他商店的相同商品的公开价格低于本店，我们将退还差价部分。”使消费者产生百安居的建材价格比其他商店低的误解。而据市物价检查所核实，在抽查的11种商品中，50%的商品价格百安居都高于其他商店。[page]

　　3、低价倾销是以低于成本的价格销售。如以往曾查处的易初莲花超市低于成本价销售白猫洗洁精、三星微波炉和海狮牌精制油，国美电器公司低于成本价销售空调、冰箱;今年彩电价格战中有的厂商打出的“零利润”促销口号等，完全违背了正常价格战的底线。

　　4、价格歧视是商品的提供者对同级、同质商品的不同购买者实行不同价格，或买方对于提供同级、同质商品的卖方支付不同的价格。同样的行为也反映在提供服务上。如A.提供商品或服务对于同等条件下的购买者或服务对象价格不同，此种价格歧视有针对经销商的也有直接针对消费者的。B.以贴现、回扣、佣金、广告费等方式实行的价格让步，或买方故意引诱、接受商品、服务的提供者以贴现、回扣、佣金、广告费等方式实行的价格让步。如一些大型连锁超市依靠其雄厚的资金和实力，从制造商那里获得较大幅度的回扣。药品、家用电器生产商利用回扣使销售商成为他们的长久客户。C.地区性价格歧视。对不同地区的购买者、服务对象实行不同价格。如有些城市的旅游景点门票对本地居民出售年票，价格很低，对外地游客则收费过高。

　　(二)我国现阶段的垄断现象极其特征

　　垄断是指违反国家法律、法规、政策和社会公共利益，通过合谋性协议、安排和协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或者控制其他人正当的经济活动，在某一生产或流通领域内，实质上限制竞争的行为。

　　现阶段我国正处在经济体制加速转轨的时期，一方面，经济不发达，大公司、大企业相对较少，垄断状态尚未形成;另一方面，行政壁垒、地区封锁、行业垄断、强制交易、联合限价、串通招投标、低价倾销、搭售等限制竞争的垄断行为屡屡发生，影响到社会主义市场经济秩序的健康运行，反垄断的呼声日益强烈。

　　按照工商管理部门的调查分析，我国当前存在的垄断行为大致可分为三类：

　　1、行政垄断，即凭借行政权力达到垄断市场的目的。这种垄断又具体表现为地区行政垄断和部门行政垄断。地区行政垄断也就是地区封锁，其实质是地方政府不适当地干预市场。区域性市场保护的问题，目前在全国各地表现得较普遍。如某些地区的啤酒大战，往往由地方政府发文，规定外省市啤酒来当地销售，要向酒类专卖局另外缴费。类似的情况还有棉花大战、甘蔗大战等。本市主要表现为：以文件规定封锁市场或限定他人购买其指定的经营者的商品;以不正当的或歧视性的质量检验、准销证、前置审批或加费用等方式，抬高外地商品或工程建设类乏味进入本地的“门槛”，阻碍外地商品或服务进入本地竞争。如市建委发文规定外地企业进入上海建筑市场，另外收取5%的管理费。[page]

　　部门行政垄断，同样以制发文件的形式限制竞争，利用行政许可权强制他人购买指定的商品。今年4月开展的反垄断执法检查，发现以下问题带有普遍性：A.有的行政部门在核发许可证时，限定企业购买指定经营者销售的消毒柜、消毒剂、白大褂等，且指定商品往往价格较高;B.有的行政部门指定企业向其下属的公司支付咨询管理费1500元;C.有的行政部门参与药品批发活动，然后，企业返给利润、会务费、服务费等。部门行政垄断的表现还有政府强行组织企业集团，垄断市场。山西某县政府下发文件规定，辖区内所有煤矿企业一律参加由县里组织的煤炭销售集团公司，统一销售价。另外，政企不分，“一套班子、两块牌子”也是部门行政垄断的做法，如酒类专卖局和市酒类公司的模式。

　　2、行业垄断，但垄断者的垄断地位不是通过自由竞争形成的，而是由法律赋予或是其行业的属性决定的。从行业属性上看，产生垄断的行业主要有三种情况：A.自然垄断行业，公用事业基本上都属于此类行业;B.专营专卖行业，此类行业的特点是具有暴利或需特殊规则;C.为国民经济提供基础性条件的行业，如银行业、保险业、证券业，由于其行业特殊性，法律赋予其特殊的行业权利，并对其实行特别的管制，由此形成特殊地位。《反不正当竞争法》第六条规定，上述企业不得滥用独占地位。经调查，消费者反映强烈的有：移动电话违背国际惯例实行双向收费;一些地方供电部门强制向用户收取电网改造费;中航油10多年凭借垄断地位，向各航空公司供应的油价远高于市场价格，增加了民航公司的巨额支出，民航又以上浮机票的做法，向旅客收取燃油附加费，导致航线机票涨价。

　　3、经济性垄断，表现为协议限制竞争行为和滥用市场支配地位行为。协议限制竞争行为，可分为水平协议和垂直协议。水平协议是指由同一市场层次的经营者之间达成排除或限制相互之间竞争的协议，如彩电价格联盟、汽车销售价格联盟等。垂直协议即不属同一个市场层次上的经营者，如批发商与零售商之间的价格协议。比较而言，水平协议比垂直协议对市场公平竞争机制的危害更大，因而是反垄断的重点。

　　滥用市场支配地位行为，主要是具有市场优势的经营者，违反公平交易原则，以搭售、歧视待遇、附加不合理条件等手段，排除竞争对手，损害其他生产厂家、经营者或消费者的利益。同样的情况也表现在一些有实力的外资企业身上，他们在我国市场上，对同类商品以低价倾销挤占市场(如美国柯达公司的胶卷在美国市场卖5美元，在中国市场只卖20元人民币，使得国产乐凯胶卷濒临被挤出市场)、有的高价垄断攫取进口国的超额利润，严重损害消费者利益(如美国微软对中国电脑厂商实施价格歧视，其预装软件售给公司为10美元，而售给中国厂商70美元。其视窗98在美国的零售价90多美元，在中国则售200多美元)。[page]

　　由于我国尚处在向市场经济的过渡阶段，不具备成熟的市场经济条件。特别是多年来计划经济的传统，，使得我国当前经济生活中形形色色的限制竞争主要的不是来自经济力量，而是政府一些部门滥用或不适当地使用了行政权力。有些企业垄断地位的获得并非依靠自己的力量，而往往是政府在行业入口处设置了无限大的超经济壁垒，阻止他人进入的结果。所以，现阶段我国的垄断现象主要还是表现为限制竞争行为和行政性垄断行为。

　　现阶段不正当价格竞争行为和垄断现象产生的原因

　　价格和市场管理部门经分析认为，现阶段频频出现的不正当价格竞争行为和垄断现象，具体的原因主要是：

　　(一)缺乏正确的竞争价值观和理念，没有形成公平竞争的习惯

　　我国由于历史上长期的封建主义，解放后又几十年的计划经济，政府、经营者和消费者缺乏公开、公平、公正的竞争意识;竞争手段单一(习惯于运行成本很高的价格战)，以挤垮竞争对手为目标，较少建立企业间新型“竞合关系”的考虑;经营者以垄断地位为荣，牟取经营特权;消费者保护意识差，对垄断行为麻木容忍;政府及其部门对垄断行为监管不力等，是助长不正当竞争行为和限制竞争行为以及行政性垄断现象重要的社会基础。

　　(二)政府行政管理部门改革不到位，“裁判员”当了“运动员”

　　市场经济不等于放弃宏观调控。在一个不完全的市场环境中，当竞争规则畸变，市场信号扭曲时，政府有形的手要适时适度矫正自由市场的无形的手，以防止监督和约束不力而失控。长久以来，我国政府对企业的管理主要依赖审批制度和计划指标，对不正当竞争的管理不够重视，责任也不落实，有的甚至充当了不正当竞争行为的后台(出于地方利益、部门利益的考虑，违反市场原则进行干预，妨碍正常的市场竞争的“超经济市场经营行为”就是如此)，有的因政府职能转变滞后，政企关系尚未理顺，客观上成了行业垄断的保护伞(政府的一些行政功能并未完全从一些公用企业、事业中分离出来，造成带有行政性质的行业垄断，人为排挤了其他企业和经济组织的参与)。

　　(三)行政部门之间关系不协调

　　各执法部门均愿意查处那些违反行政规定的行为，不愿把精力花在难以认定的不正当竞争行为、或有政府后台的限制竞争行为和行政性垄断现象上。当政府管理方式向调控市场方向转变时，又出现各部门争相管市场的状况。由于认识不同和缺乏沟通，往往造成执法差异。如工商部门依据《反不正当竞争法》第12条“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件”，查处“最低消费”;而物价部门在对企业的培训上，依据的是相关文件中“可以设立最低消费，但要做到明码标价，事先告之消费者，消费者认可后不能认为是违背其意愿”的规定，这样工商部门在查处时不少企业就无所适从。[page]

　　(四)法律与政策滞后，执法机构缺少独立性和权威性，使一些限制竞争行为和行政性垄断现象得不到遏制

　　我国《反垄断法》酝酿多年却迟迟未能出台，而现有的一些条例规定大部分由国务院及其部委颁发，其中缺乏具体法律责任的条款，权威性不够，可操作性不强，对行政性限制竞争行为更是制裁不力。《反不正当竞争法》第30条，政府滥用权力限制竞争的法律后果是“由上级机关责令其改正”，甚至没有提到受害者可以依照行政诉讼法提起行政诉讼的权力，弱化了法律对行政权力的约束力。现阶段我国若出现垄断现象，一般都有政府行政部门作靠山，因此反垄断，不仅要与“垄断企业”的限制竞争行为作斗争，还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，执法机构没有相当程度的独立性和权威性，立案和查处的难度都很大。另外，随着我国对外开放门槛的降低，国外跨国公司纷纷登陆我国。由于我国缺少《反垄断法》，对于外国企业在我国实施的垄断行为，自然更缺乏有效管制的法律依据。

　　(五)现有法律规范不健全和法律竞合，制约执法力度

　　首先，《价格法》规定过于笼统，难以涵盖现实中出现的不正当价格竞争行为。由于对不正当的价格竞争行为没有科学的定义、没有判定的原则和标准，造成价格主管部门在执法时只看表面现象，不去研究这种行为是否真正阻碍、限制了竞争。而有些不利于竞争的行为，苦于没有法律依据，只能让违法者逍遥法外。其次，现有法律的交叉，也影响到执法的效率。目前关于限制竞争行为共有5部以上法律法规竞合，如《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《保险法》、《电信条例》等，由于我国是以部门立法为主，其中不乏不同部门交叉认定上的矛盾。以《反不正当竞争法》为例，它由工商行政管理部门制定，它从工商管理的角度，规定了对不正当竞争行为的监管和处罚。其中产品质量部分的规定和质检和质监部门有交叉，商标部分的规定和知识产权管理部门交叉，对于低于成本销售的规定又与物价部门有交叉。法律竞合的弊端之一是，同一行为，不同执法部门理解和解释不一，造成执法混乱。如对于商品的产地，有的理解为“原产地”，有的理解为“加工组装地”。两位消费者同样购买了产地标明为“日本“的彩电，实际都是日本生产的元件，在马来西亚组装的产品。为此，在两家法院起诉商家“产地标注不真实”。一家认定“产地”即”加工组装地”，商家将马来西亚组装的产品标注“产地日本”，构成欺诈，判消费者胜诉;另一家认定“产地”即“元件生产地”，因此商家标注“产地日本”没错，判消费者败诉。同一案件，两种截然相反的判决，使视司法判决为执法准则的行政执法部门无所适从。而且，由于认定上的差异，造成对同一违法行为处罚力度不一，影响了法律的严肃性。弊端之二是，同一违法行为，法律法规赋予不同的执法部门行使权力。各部门自成体系，交叉执法，重复劳动。比如对同一商店的低价倾销行为、同一酒家的暴利行为就出现物价部门要查处，工商部门也要查处的情况。这种弊端的存在同时也必然出现推诿拖拉、执法空白等不作为的情况。例如，《反不正当竞争法》赋予工商行政管理部门执法权，但其第2条第3款又规定“法律、行政规定有其他部门监督检查的，依照其规定。”《电信条例》规定，电信企业限制竞争行为由电信管理部门查处，于是，自该条例实施后，工商行政管理部门对这类行为不再查处。而电信管理部门人手少，没有查处力量，于是出现执法空白。事实上，执法部门设置多、人员编制总量也多，但由于职能设置重复，执法力量分散，还是制约了执法的力度。[page]

　　关于不正当价格竞争和行政性垄断产生根源的理论认识

　　理论分析有助于对现象的认识更为清晰。竞争是市场经济的基本属性，价格竞争是市场竞争的基本形式。有序的价格竞争对提高企业的素质有激励作用，无序的价格竞争属于不正当竞争行为，构筑价格壁垒的直接后果是限制竞争。我国现阶段的特征是，这种反市场行为，往往又与行政权力结合在一起，成为过渡时期特有的行政性垄断现象。

　　(一)市场经济与竞争(价格竞争)

　　1、竞争是市场经济的基本属性。竞争是追求各自利益的经济主体为获得有限资源在市场上争相角逐的过程，经济学中的竞争即市场竞争。马克思更是将竞争提到商品经济乃至市场经济的基本规律——价值规律作用的外在形式来认识。

　　商品经济中的生产和交换实际上都受价值规律的调节，但规律作为一种客观存在并不能为人们自觉认识，只能在竞争的相互碰撞所产生的利益影响中体验到规律的存在，因而竞争是“经济规律的必然性所借以实现的现象形态”。商品价值量的形成(个别劳动转化为社会劳动)和实现(价值转化成交换价值，并以价格的形式表现)，就是无数个生产者和消费者竞争的过程。商品经济发展到一定阶段，需要有统一的市场在全社会范围内进行资源的配置，这就形成了市场经济。市场是一系列供求关系的总和，是能把各种产品和生产要素的买卖双方连接起来的最为有效的交换机制。众多利益独立的市场主体靠市场上价格涨落对利益影响的信号引导，作出最终有利于社会资源有效利用的决策。市场经济就是这样一种由竞争对微观经济进行指挥和监督的经济制度。哈耶克认为，“自由市场的制度是一种自发的过程，没有人刻意设计，制度的形成是千万人互相竞争、互相作用的结果”，可见，竞争对市场形成具有催化作用。

　　竞争也是市场主体的一种生存本能。马克思说：“分工则使独立的商品生产者互相对立，他们不承认别的权威，只承认竞争的权威，只承认他们互相利益的压力加在他们身上的强制，正如在动物界中一切反对一切的战争多少是一切物种的生存条件一样。”(《资本论》，《马恩全集》23卷，第394页)一个开放竞争的市场环境，既是利益的竞技场，又是优胜劣汰的生死场，机遇和挑战同在，动力和压力并存。利益的权衡会逼迫每一个市场主体时时调整自己的行为，把握自己的命运，这就是市场充满活力的机理。[page]

　　市场经济体制的优越性不是别的，正是竞争。即市场经济制度是建立在市场竞争的基础之上。市场经济制度需要保持市场的竞争性，坚持以竞争作为分配资源和调节生产的手段，以至于任何生产者和经营者都必须灵活地适应不停变动着的市场条件。适者生存、不适者淘汰，通过竞争的作用，促进社会和经济的发展，使人类拥有的自然资源得到最大限度的、最科学的开发利用，促进社会的共同进步。

　　2、价格竞争是市场竞争的基本形式。竞争的一般含义是努力去超越对方。经济学中的竞争是指在市场上，具有独立经济利益的经济主体，为增进自己的利益，在特定的经济关系和物质技术条件约束下所采取的行为。它包括卖者(实际的和潜在的)之间的竞争，买者(实际的和潜在的)之间的竞争，买卖双方之间的竞争，以及这三类竞争当中一系列派生的经济主体间的竞争，如生产企业和商业企业间的竞争、批发企业和零售企业间的竞争，同一生产链中相互衔接却层次不同的企业间的竞争等。通常的情况是，卖者之间的竞争有利于买者，买者之间的竞争有利于卖者，买卖双方的胜负取决于各自的实力。

　　各种经济关系的当事人一般总是在价格和非价格领域展开竞争(较量)。

　　价格竞争是市场竞争的重要内容和形式。价格竞争首先是商品价值的竞争，因为价值决定价格，价格围绕价值波动，商品价值由平均的社会必要劳动时间决定。商品生产者只有既生产出符合市场需求的高质量的商品，又尽可能消耗低于社会必要劳动时间的时间进行生产，才能在以市场价格出售商品时获得更多的利润。那些效率低、耗费劳动时间过长的企业，会因无法从市场价格中得到补偿而赔本、亏损，甚至陷于破产倒闭的境地。商品价格是价值的表现形式，但在市场上，价格最终要由供求关系来决定。市场上货币多于商品时，货币会自动贬值，，同样，当商品多于货币时，商品也要自动贬值，价格的下降是供求平衡机制的自我实现形式。价格性能比是理性购买行为的准则，但对大多数消费者来说，价格仍是选择商品时最重要的标准，因而优惠的价格也是大多数厂商吸引顾客最常用的武器，从而价格竞争也成为市场竞争的最基本的形式。

　　价格竞争其实是企业综合实力的体现。市场上的价格浮动有几种状况，一种是随供求浮动，一种是随行业成本浮动，还有一种是随产品的质量、技术和产量浮动。敢于对价格竞争叫板的企业，往往是既有采取低价措施的承受力，也拿得出能卖高价的高技术含量高品质的名特优产品，在价格竞争的背后，是由技术、制造、劳动力、成本、管理、策略等因素决定的企业综合能力的体现。[page]

　　非价格竞争是商品使用价值的竞争，通常以提高商品质量、增加款式品种和功能用途、利用商标广告等传递商品信息、提高服务水准(机动灵活的付款方式、售前售后服务)等方面的竞争表现出来。一般情况下，市场出现过度供给和过度竞争的时候，价格竞争容易发生;当商品价格差异不大时，决定商品销售的往往是以上这些非价格因素。

　　有人形容竞争是把“双刃的剑”，即竞争的积极作用和消极作用是并存的。竞争可以发挥激发市场主体的活力、驱逐非市场经济的腐朽、促进经济的繁荣与发展的积极作用。但竞争不可避免地也会产生诸如经济生活中的盲目性、孳生外部不经济现象、资源配置中的不合理和浪费等负面影响。

　　(二)不正当竞争行为与垄断(限制竞争行为)

　　1、不正当竞争行为的概念及其表现。市场经济环境下，竞争是其经济运行的基本特征，总体上世界各国都是将法律是否保护竞争作为判断投资环境和发展体制的标准。但竞争的出发点、竞争的手段不同，导致的结果也不一样。当主观上试图采用规避法律及违反商业道德的行为去占领市场获取利润，通过仿冒、欺诈、垄断、诋毁等不正当手段去排挤对手抢占市场，损害国家、集体、他人的合法权益、破坏社会经济秩序、保护落后、使市场调控功能扭曲、资源优化配置无法实现，这样的竞争行为就不是要保护，而是要打击的对象，这在世界各国基本上也都有成文法典予以约束。

　　不正当竞争行为从现象上似乎不难理解，但要进行明确的法律界定却并不容易。其原因，一是因为内容的广泛性，二是因为表现的多变和不确定性，第三更是因为这个概念是一种约定俗成，不同国家、不同历史时期、不同经济模式都可以有自己的一套定义标准。在很多情况下，它不是一个道德概念，而是一个价值取向上的概念。从资料来看，对于“不正当竞争”的标准各国虽有差别，但大同小异，一般均认为：凡逾越正当竞争领域，或违反商业成信原则的行为，即称为不正当竞争行为。大体上有三个特征：违反国家法律法规，违反公平合理、诚实信用原则，侵犯他人的合法权益、破坏国家需要维护的竞争秩序。(陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，人民法院出版社，1994年版)

　　不正当竞争的表现形式十分复杂，各国也有许多不同的分类。广义上的不正当竞争包括垄断、限制竞争行为在内的所有妨碍竞争行为。狭义的不正当竞争行为，则排除了垄断和限制竞争行为，即经营者违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违反公认的商业道德而进行的不正当的竞争行为。[page]

　　我国1993年颁布的《反不正当竞争法》，将不正当竞争行为区分为14种类型，含假冒他人注册商标、仿冒他人商品的装潢标志及产地、行业垄断限制竞争、权力干预、巨奖销售行为、商业贿赂行为、联合限制竞争行为、附条件交易及搭售行为、串通投标行为、商业欺诈行为、不正当削价竞销行为诋毁竞争对手行为、侵犯他人工业产权和商业秘密行为、虚假夸大欺诈广告行为等。

　　市场上有序的价格竞争对经济发展有利，一直受到各国政府的鼓励。但无序的价格竞争，尤其是价格合谋和价格操纵等价格卡特尔，则属于不正当竞争行为，均在各国反垄断法的首先禁止之列。如前所述，在市场经济体制下，价格是生产者之间、生产者和消费者之间沟通信息的工具，是调节供求最重要的机制，一旦产品的价格被固定下来，价格的传递供求信息和调节生产的功能就丧失殆尽，其结果是劣质的企业不能被淘汰。优势的企业得不到较好的经济效益。不仅如此，由于被固定的价格一般都大大超过有效竞争条件下产品的价格，从而也会损害消费者的利益。价格卡特尔是对竞争影响最甚和对消费者危害最大的卡特尔。各国对此都有严格的惩罚。

　　事实上，对于不正当竞争行为是很难罗列全的。因为市场环境是个动态的环境，时代又在不断地发展变化着，不正当竞争的手法也会不断花样翻新。因此，世界各国对不正当竞争的解释和限定是五花八门的，但大致上都有共性可循。为了弥补这种不足，各国立法在明确列举不正当竞争行为的同时，都不同程度地授权执法机关，可根据实际情况，具体判定竞争行为是否正当，即有一定的法官裁量权。

　　2、竞争与垄断(限制竞争行为)。在市场经济条件下，竞争与垄断是形影相随的，正如恩格斯所说：“竞争建筑在利害关系上，而利害关系又引起垄断，垄断也挡不住竞争的洪流。”(恩格斯：《政治经济学批判大纲》，马恩全集，第1卷，第612页)西方经济学对竞争的程度及其特点的概括，也说明了竞争和垄断的关系：

　　——完全(自由)竞争和不完全(垄断)竞争。完全竞争是指市场上存在着众多的买者和卖者，每个经济主体都不能控制或影响商品的价格;所有的商品都是同质的、无差别的;市场交易高度透明，大家均能充分获得市场信息;卖主能够自由地、无需成本地进行资源流动，市场进入不受限制。

　　由于在同一市场上买者与卖者的人数和实力不可能完全相同，产品(包括品种、质量、商标和售卖条件)也总是存在着差别，信息更是不可能平等共享，纯粹的、完全的自由竞争总会遇到这样那样的限制与约束，所以，现实中大多数产业都处于不完全竞争的状态中。不完全竞争与完全竞争的最大区别在于市场存在着垄断因素，以至个别厂商能在不同程度上控制或影响市场价格。[page]

　　正因为完全排除垄断的纯粹的、完全的竞争现实中不可能存在，而完全排除竞争因素的垄断也只能是相当极端的状况，所以，市场经济更多地表现为竞争与垄断共存与结合的不完全竞争、即垄断竞争的形态。

　　——有效竞争与无效竞争。有效竞争是指通过实现优胜劣汰，带来资源利用效率的提高，在经济上有益、在市场上又可行的竞争。无效竞争则是指竞争导致的大量重复建设和资源浪费。因利益导向的竞争会刺激出一批重复项目，而它的淘汰功能又会带来一批企业的破产倒闭，从而造成部分社会资源的浪费。但如果历经数次竞争生存下来的优胜者，其实力增强到对市场有了一定的支配力，而为了保护这种地位又滥用市场优势，最为典型的就是采用不正当竞争行为或限制竞争行为(垄断)，这也会对原本有效的竞争造成不同程度的破坏。

　　企业垄断固然和资本与生产的集中相关，但同一竞争过程既迫使企业利用规模经济，导致集中，同时又迫使企业避免巨大规模的不经济，而阻止进一步的集中，所以，企业的集中度取决于这两种相反力量的对比关系，同时也取决于诸如市场容量、技术进步类型、经济系统的开放程度等因素。如今，在新技术革命的作用下，需求和生产都出现了多样化的特征，这在一定程度内又会导致非规模经济和非集中化的趋势。

　　3、垄断的概念、类型及特征。传统经济学观点认为，垄断是竞争的一种例外，是竞争的一种特殊表现形式，垄断所追求的是一种规模经济效应，会使企业获得相关产品或服务的市场的支配能力或控制能力。作为立法概念的垄断有两个含义：其一。“赋予某(些)人或公司以特权或特别优势，使之获得从事某种特定商业或贸易、生产某种特定物品或控制某种特定商品的全部供应的排他性权利。”其二，指“一种市场结构形式(注：微观经济学将市场结构分为四种类型——完全竞争市场、寡头市场、垄断竞争市场、垄断市场)，在这种市场结构形式中，只有一家或几家企业控制着某项产品或服务的全部销售。”(《不莱克法典辞典》)在这里，第一种含义的垄断是法律授权产生的，是合法的，如专利、公用事业经营权等;第二种含义的垄断因妨碍了竞争，所以是反垄断法规制的对象。

　　垄断类型有不同的划分，基本上归为三大类：经济垄断、自然垄断和行政垄断。

　　与市场经济相伴随的经济垄断，是指在市场交易中，少数当事人或经济组织，凭借自身的经济优势(资金、技术、规模)对商品生产、商品价格、商品数量及市场供求状态，实行排他性控制，以牟取长期、稳定超额利润的行为。就垄断不同阶段的表现形式有：“短期价格协定”，即企业间口头或书面约定一定时期内共同控制某类商品的销售价格，从而获取高额利润;“卡特尔”，即为避免同业竞争，独立的企业在市场划分、产量确定、价格确定方面达成协议的企业间的联合;“辛迪加”，即为进一步垄断市场，获得高额利润，在商品销售和原材料采购方面组成生产销售同类产品的联合体，是较为稳固的垄断联盟;“托拉斯”，即若干生产同类产品或彼此在生产上联系密切的企业，通过实行统一生产和统一销售结为一体，组成庞大的企业联合组织。托拉斯是独立的企业，其成员企业完全丧失原有的独立性。“康采恩”，即不同行业的公司以某一巨型公司(一般为大银行或大工业公司)为核心，通过横向纵向的联合结合在一起，形成跨行业的综合性企业集团，是垄断销售市场、争夺原材料产地和投资场所、攫取最大限度垄断利润的经济实体。导致经济垄断的主要因素之一，是存在着足够高的进入障碍，使其它企业和经济活动当事人的进入受到抑制。从动态角度分析，进入障碍是可变的，市场发育愈不成熟，经济系统的开放度(对内开放和对外开放)愈低，技术进步愈缓慢，进入障碍就愈高;反之则反是。从空间角度来看，市场垄断的产生和消除则依赖于经济当事人的活动半径和市场半径，以及依赖于市场容量同单个企业最佳规模之间的对比关系。市场空间愈狭小或愈带有地方性质，同企业规模的市场容量愈是有限，垄断状况就愈容易发生。[page]

　　自然垄断是指由于自然资源分布不均衡和经济国家的特殊性，限定行业只需一个生产者即能满足市场需求并达到经济最佳效率的市场状态。现实生活中，自然垄断主要存在于矿产、石油等天然资源的开采和水、电、煤、交通等公用事业领域。这类行业的特点是与人们的日常生活密不可分，一般企业和个人的资金及经营能力难以达到市场需求目标，且过多竞争者又不利规模效益的取得。为了便于公众消费和社会整体发展，通常由国家特许一家或几家企业在这些行业进行垄断经营。

　　行政垄断本是指市场经济条件下，政府为维护社会经济秩序而采取的一些限制竞争行为的行政和法律规制形式。如“国家专营”，即国家对与国民经济息息相关的少数商品实行专门经营和指定经营，享有专营权的企业成为合法的垄断企业。国家专营是对竞争暂时性的规避，范围过大则会窒息商品生产和流通，所以有严格的限定。“特殊行业垄断”，是指对一些在运行中存在较大风险的特殊行业允许的垄断，典型的如银行业、保险业就需要避免过度竞争。不过，这种行业性垄断并非只有一家企业，而是行业中的企业数量受到限制，并由国家对其服务价格即银行利率和保费率进行监控，以避免恶性竞争。“专利保护”是法律赋予发明者本人独自或垄断使用具有专利的产品和生产方法的特权，这是一种有限期的垄断权，目的在于激励发明，推动社会进步。

　　我国体制转型特殊阶段存在的、因行政权力滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护的一种市场力量及其限制竞争行为，是特殊的行政垄断现象。它在现实中主要表现为地区垄断和行业垄断。地区垄断即人为对统一市场作横向分割，限制外地(或本地)商品进入或流向本地(或外地)市场，也包括对资金、人才、技术和企业跨地区联合的限制。行业垄断即通过界定、限制或约束行业内企业自主经营选择权的做法(以发文件形式公开要求或明令禁止购买非指定商品和服务，强制企业实行联合定价、联合拒销拒购，干预企业购并，排斥限制或妨碍其他经营者参与竞争等)，从纵向对市场进行分割。行政性垄断的实质在于“依托行政权力对经济生活的不当干预和限制”(蒋泽中：《企业兼并和反垄断问题》，第234页)。这种垄断从根本上说是经济垄断的变形(它使价格的定价机制存在严重的反市场行为)，缺乏从公平竞争自然衍生垄断的普遍基础，是传统的高度集权并政企合一的经济体制的遗传，它维护的是一个地区、一个部门、一个行业的利益，而不是单个厂商的利益。它不仅造成对竞争的限制，也会对其它企业进入市场造成障碍。[page]

　　4、垄断作用的两面性和垄断认定的复杂性。垄断作为一种对可能对社会造成极大危害的经济现象，主要是因为它是一股有可能对竞争带来严重破坏的力量。从经济绩效的角度看，大部分垄断不可避免地会导致低效率综合症，主要包括：A配置低效。使用并不经济的投入要素组合，生产相对于机会成本并不合算的产品;B组织低效。因动力不足或缺乏环境压力(如市场压力)等原因而浪费地使用资源，导致产出水平低于应有的潜在水平;C动态技术低效。指守成倾向等对技术创新和技术进步过程所造成的消极影响和阻碍作用。(胡汝银：《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》，第65页)垄断者因凭借对生产要素、经济资源或某个行业的独占和控制，操作商品价格、剥夺非垄断企业的正常经营权和消费者对商品和服务的选择权。这种在市场供求扭曲信号引导下的资源流动，会导致整个社会经济秩序的混乱;而垄断利益集团代价很小利益极高的现象，对社会财富来说是一种非经济分配，具有一定的非公平性。

　　垄断虽是竞争的对立物，但并非绝对有害无益，在某种程度上，竞争的消极方面恰恰是垄断的积极方面。例如，垄断带来的集中因适应了社会化大生产的需要，能够在一定阶段带来规模效应。在某些领域，当保留少数生产者就足以满足全社会的需要时，垄断就是最好和最适合的形式，可以避免盲目竞争造成的社会财富的浪费，符合公共利益原则，也有利于增强竞争力。正如德国联邦卡特尔局指出的：“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。”(王先林：《论我国反垄断立法中的两个基本问题》，《中外法学》1997年第6期)也就是说，有些领域一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。垄断的积极作用还在于对技术进步的巨大促进，这是约瑟夫.熊彼特提出的。他认为，在巨型公司和不完全竞争中存在着创新和技术变革的源泉。这是因为，大企业的经济实力、人才实力、组织管理实力使之在技术的研究和开发领域的贡献要高于小企业，因为它能承担巨额开发的费用和销售成本，并以此在争取更大市场份额中占上风。此外，对特殊行业的授权经营、对技术创新的专利保护等垄断也是非常必要和有积极作用的。

　　从经济发展的角度看，垄断的出现有其内在的必然性，在某种意义上也是优胜劣汰的结果。从法学的角度，垄断被区分为合法垄断和非法垄断。合法垄断也就是法律所允许的甚至是支持和鼓励的垄断。相对于从自由竞争发展过来的垄断而言，由计划体制生成的行政性垄断则弊端较大。因为它本身是在非经济环境下形成的，在机制上更硬化、在体制上更缺乏弹性、在市场交易中更不公平，是经济发展最大的内在阻力，所以也就没有任何积极意义可论。[page]

　　垄断不仅存在着两重性，还有相对性。垄断的相对性表现在：空间上它来自于所存在的市场，而市场事实上既作为一个地理概念受到有形的自然条件的限制，又作为一个交易环境概念受到产品交易种类的限制，任何垄断者都不可能控制所有的市场。同样，在时间上，随着行业的成长和衰退周期的变化，，以及新技术、新产业的出现，原垄断者可能被迫退出，新的竞争者则由于采用了更好的技术或管理方式而获得某种优势，成为新的市场支配者。

　　无论是垄断的两重性还是相对性，都隐含着其存在有一定的合理性。认识市场经济条件下一定程度垄断的合理性，关键是在反垄断时的“度”的把握，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止反垄断的同时因过度竞争而损害了规模效益和社会公共利益。要用竞争的活力抑制垄断的停滞性，而用垄断的组织性去克服竞争的无序性。超过了“度”，事物就走向了反面，这就涉及对垄断的认定。由于垄断现象客观上存在着两重性，因而对垄断的认定也就比较复杂。从各国反垄断立法的思路演进来看，已从早期的“结构主义”转向了“行为主义”。这是因为，人们逐渐发现高集中未必导致垄断，高集中也未必影响市场效率。高集中只表明企业拥有了实施垄断的优势力量，而是否构成垄断还取决于企业有没有滥用其市场优势地位、有没有构筑市场进入壁垒的行为，如利用控制地位任意抬高价格、缩减产量或强加不公平交易条件等。这种“行为主义”理论的出现使对垄断的规制转向对滥用市场控制力的禁止。至今，对垄断的认定各国比较倾向于从市场的集中度(结构)和市场进入障碍(行为)两方面去考虑。市场集中度是指某一时段对市场状态基本特征的静态描述，企业达到这一状态，就应加强管制。市场进入障碍则是对市场变化可能性与强度的动态描述，包括规模经济、产品成本等经济性障碍和专利制度、特许权等行政性障碍。对垄断的研究成果表明，市场集中度只是垄断的必要条件，而市场进入障碍则是垄断的充分条件。

　　市场经济国家反垄断的共性和我国现阶段反垄断的特殊任务

　　(一)市场经济国家反垄断的基本取向

　　1、反垄断是为了维护竞争的价值。竞争是效率和创新的推动力，有效竞争的优势早已得到证实：竞争可产生较低的价格、更强的效率、更快的增长率和持续的创新动力，因而促进竞争是各国反垄断的最基本的取向。竞争的积极作用恰是容易为垄断所抑制，而市场本身又无力解决这类问题，所以反垄断就是为了缔造一个现实可行的市场环境(市场的开放性和价格的自主性)，发挥竞争的积极一面。[page]

　　2、反垄断是为了维护公平的价值。公平竞争是有效竞争的前提，没有公平竞争，市场机制就不能发挥作用。竞争的公平性表现为经营者在机会均等和无歧视的条件下，遵循平等、自愿、公正、诚信的原则，依法开展经营活动。反垄断通过对垄断状态的控制、垄断行为的限制、对经济性垄断的调整和对行政化垄断的破除来体现竞争的公平性，而这种公平正是一个社会，尤其是代表广大人民群众根本利益的社会主义所追求的最终目标。当社会上的企业在竞争中失败是因非法垄断的存在，当消费者不得不为垄断者提供的商品和服务支付更高的价格而丧失更多的选择机会时，反垄断矫正了这种偏离，社会才有公平可言。

　　3、反垄断是为了维护社会整体效率的价值。市场经济条件下，效率主要通过竞争实现，竞争使市场对资源配置的调控作用得到充分的发挥，使市场主体在竞争的动力和压力下不断改善内部的经营管理、提高产品质量、改善服务质量。反垄断旨在对人为破坏竞争的非法行为的禁止，维持合理的市场结构，保持有效的竞争行为，从而能保障市场机制功能的发挥，最终促进社会整体效率的提高。

　　(二)反垄断法规制的重点

　　反垄断的主旨在于保障公平竞争，防止限制竞争的行为，保护经营者、消费者利益，维护市场统一和竞争秩序。可是现实中用于判断是否垄断的一些指标在实践中难以测度，以垄断价格为例，科斯曾指出：要摸索出产品的合理价格，是很不容易的，连企业自己，也往往难以确定定价是否合理。因此政府更难以判断。此外，厂商如涨价，就涉嫌掠夺，如降价，就涉嫌倾销，如稳住价格，就涉嫌勾结，进而判断垄断与否，在很大程度上带有随意性。关键在于无论是法庭、还是立法者，都缺乏充分资料，无法确定一个企业规模到底是不是过大，无法确定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。政府决定一旦失误，不但难以起到反垄断的初衷，反而会破坏竞争机制。

　　向反垄断提出挑战的还有全球范围内不断升级、导致出现“巨型企业”的兼并浪潮。1994年全球40个最大经济实体(国家与企业)中已有10家跨国公司进入可与国家实力相媲美的行列。这些世界级企业的诞生，几乎都借助跨国兼并缩短了规模扩张的进程，这是因为，国际竞争环境的变化，为企业指明了这样一个方向：市场细分越全、产业链越完整、一体化服务越集成、成本就会越低、整合优势就越明显。连创记录的全球性购并，使这些企业的产品和经营活动迅速越出地域和国家的界限，扩大了市场的范围，在国际市场上强化了竞争的作用。与此同时，巨型企业给世界市场竞争带来的最大风险则是可能导致滥用市场支配地位的市场垄断现象发生。而在一个经济一体化、竞争国际化的新时期，各国既有的反垄断法律和执法机构的不适应性也就凸现出来了。传统的垄断判定标准要求证实一个企业具有垄断的实力，所以对垄断程度的控制总是垄断规制的基本出发点。但市场开放度一大，就很难用一个国家的市场范围来规制垄断状态，加上规模经济存在的有理性，发达国家理论界、法律界和政府争相放宽对市场结构、市场份额和企业兼并的原有解释和限制，转向视垄断行为对竞争的影响来规制(具体来说就是考察企业垄断的意图、企业获得或维持垄断地位的途径以及企业行为所产生的后果)，这已成为反垄断政策的一次重大调整。[page]

　　从最近一段时期对微软案例的审理可以窥测国际上对反垄断价值取向的一些变化。2001年6月，美国哥伦比亚特区联邦法院驳回了地方法院去年作出的对计算机软件业巨头——微软公司一分为二的判决，但维持了有关微软从事了违反反垄断法的反竞争商业行为的判决。足以看出，在新经济时代，美国反垄断政策的重点在于通过促进市场竞争，保护经济自由和机会，推动技术创新。即反垄断，但不反创新。在美国，一家公司拥有垄断地位或企图获得垄断地位并不一定违法，但是，通过“不正当行为”来维持或获得垄断地位是违法的。美国自克林顿政府上台以来，对《谢尔曼法》的使用逐步背离了当时制定的初衷——阻止竞争者之间达成操纵价格的协议，而其隐含的假设是竞争者之间有合作博弈的可能——反垄断政策的重点转变为这样三方面：A强调“不公平竞争”，而不是强调“对消费者造成损害的证据”;B关注如何避免出现“市场支配优势”;C通过强行实施结构性改组来推行“市场工程”。微软反垄断案正是在这一背景下出现的，美国司法部以“从事了反竞争的不正当行为”对微软进行指控。实际上对于象微软这样一家以知识产权和知识创新为基础、基本上靠自我发展(并非靠并吞对手)的、对个人电脑操作系统市场拥有垄断地位，却并没有利用垄断优势无理抬高价格的企业进行反垄断，世界上包括美国在内的大多数知名经济学家都持反对态度。他们认为美国政府利用《谢尔曼法》来惩罚靠自由竞争而成功的企业的做法是错误的，企业是否具备“市场支配优势”(主要表现在市场份额的大小)或者说是否垄断根本不重要，重要的是是否利用市场支配优势或者垄断地位损害了消费者的利益。事实上，由于软件市场进入壁垒很低，潜在新进入者的竞争压力足以迫使上微软采用禁止性定价——这也是我们一直以来看到的事实：价廉物美的微软产品和众多获得实惠的消费者。[1]“微软反垄断诉讼案”从1990年展开调查至今已达10年之久，外界评论，这是美国进入新经济时代以来最具代表性的案件，其结局很可能成为今后高科技领域反垄断案件的一个判例。

　　虽然理论上垄断控制制度有了结构主义和行为主义的区分，但实践中各国还是依照自己的具体国情来作规定。例如，日本反垄断法不仅限制垄断行为而且规定垄断状态也为非法，是最严厉的;而英国、德国、欧盟的反垄断法则并不认为单纯的垄断状态或市场优势地位违法，只是将这些市场优势地位的滥用规定为违法，这实际上已是垄断行为问题了。美国对垄断状态的态度并非体现在专门法律中，而是由法院和专门机构根据不同时期的经济形势加以认定、判断，因而其态度就非一贯，不同时期有不同的侧重。[page]

　　总之，反垄断无非是以限制垄断、保护竞争为主要职能，因而，各国反垄断的重点越来越趋向反对并非一般意义上的大企业，而是反对任何独占市场的企图;它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏;它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的、以非正当的方式对于该地位的维持和滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机遇。[2]至于一国对某些垄断的允许和保护，有的以“除外条款”来处理，有的也不一定都体现在专门的反垄断法律之中，而是体现在所谓的“例外法”和有关产业政策的法律规范之中。

　　(三)反垄断法的国家利益倾向

　　任何国家的法律作用范围都以本国为主，兼有保护本国的自然人和法人在国外的合法利益的作用。其中，反垄断法以经济生活为主要作用范围，以经济主体活动为调整对象。按照地域管辖原则，各国依法对于直接发生在本国市场上的垄断行为(无论其主体是本国的还是外国的)进行管辖是没有问题的，问题在于一国是否有权主张对那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断行为适用其反垄断法，即国内法是否有“域外效力”。1945年，美国第二巡回上诉法院在一项判例中确立了“影响原则”。以后，根据这一原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。其它一些国家纷纷效法美国，也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》和澳大利亚1973年的《卡特尔法》都明确规定了各自条款的域外效力。欧共体和欧洲法院也都主张其竞争法的域外效力。[3]但是，在经济一体化趋势加强的今天，国际间贸易往来频繁，各国一方面积极鼓励、支持本国企业走出国门，开拓国外市场，另一方面，又严格控制外国企业对本国市场的垄断。当一些国家的反垄断行为从维护本国的竞争力出发，将其着眼点扩大到全球范围时，垄断与反垄断的争端便不可避免。典型的如得到美国反垄断部门批准的波音航空公司兼并麦道公司、时代华纳和美国在线的合并等，都曾遭到欧盟的反对，但美国依然坚持其对上述兼并行为的支持，很显然，波音与麦道的合并，是为了应对欧洲空客的挑战，否则会损害美国国家的利益。欧盟以牙还牙，前不久，因欧盟反垄断审查委员会的否决，美国通用兼并霍尼韦尔国际公司(涉及其在欧洲的几家分属公司)方案受阻，不少分析家认为，这是欧美政治战的延续，一位经济学家指出，“欧盟与美国的监管机构正在分道扬镳，这种现象是非常值得关注的。”可见，当反垄断行为在国内与国际之间出现冲突时，有关国家并不按照通常国际优于国内的原则处理争端，而往往从保护本国利益出发，为本国企业竞争环境的维护发挥作用。也就是说，当全球化一旦危及到自身的利益，所谓的全球化则首先让位于地区化，超越国家利益的全球化是不存在的。[page]

　　(四)我国现阶段反垄断的重点和特点

　　在西方工业化国家，反垄断的传统任务是预防市场势力，禁止经济垄断。因为竞争会导致垄断，充分的和不受限制的合同自由会产生不合理的经济和社会后果。因此，国家必须在竞争中充当裁判员的角色，规范竞争，维护市场秩序，协调竞争者的个体利益。然而，中国现阶段处在体制转轨时期，尚不具备成熟的市场经济条件，特别是多年来的计划经济传统，使得我国当前经济生活中形形色色的限制竞争行为主要不是来自经济力量，而是来自旧体制下的行政权力。因此，我国的反垄断，应当既反经济垄断，又反行政性限制竞争行为，当前，特别应当以后者为主要内容。

　　如前所述，垄断作为竞争的伴生物，实属一般市场经济的共生现象。因此，当我国决定发展市场经济以后，随着市场化程度的逐步提高，市场竞争开始获得了生存空间，与市场经济相伴的经济垄断(主要是不正当竞争行为和限制竞争行为)随即得到萌生。但与其它国家不同的是，我国原有的计划经济体制使经济运行和资源配置高度依赖政府机构和行政力量，从而天然带有国有化趋势和国家垄断的强烈冲动。改革开放以来，虽然行政权力格局发生了重大变化，但政府职能的转变并没有真正到位，原有体制中颇具根基、盘根错节的行政化、官本位权力机制依托已逐步成长又极不健全的市场机制、极不充分的竞争机制，尽可能地、不失时机地为自己营造可观的生存和发展机会，这就是中国市场状态变化和经济体制转规过程中特有的行政性垄断现象。

　　中国的行政性垄断通常发生在权力的集中点，双轨体制的交叉点，监督环节的薄弱点，法律政策的滞后点以及某些资源的稀缺点。而扰乱市场秩序、限制公平竞争的行政性垄断的具体表现则多种多样：一是部门和地方的行政主管机关，强化独占地位，热衷于“唯成分论”(国有经济)，制造进入障碍和市场歧视，保护落后，阻止公平竞争;二是滥用权力，走私贩私，冲击市场;三是政企虚假脱钩，牢牢控制人事权力，保持双重身份，维持“官商一体”，热衷权钱交易，破坏竞争秩序;四是公开“设租”，控制信息，从中渔利，排斥公平竞争;五是巧立名目，乱收费用，强加经营成本和市场交易成本;六是通过参与立法设计的机会“给自己授权”，将部门利益合法化;七是运用行政垄断控制资源，人为制造短缺，制造地区间的贸易摩擦。

　　现实生活中，垄断现象人人痛恨，但我国反垄断行动的迟缓和软弱反映了现阶段对反垄断重要性和紧迫性认识的不足，影响误区的主要论点是：“反垄断超前论”，即中国经济集中度和市场体制发育水平太低，当务之急应该反欺诈、阻止恶性竞争，反垄断是以后的事;“行政垄断淡化论”，即反垄断是必要的，但不必突出强调反行政化垄断，否则会使现阶段的政府行为受到过多约束，妨碍自上而下由政府推动的改革进程;“垄断有理论”，即中国不能笼统提反垄断，因为现阶段突出的问题不是垄断过度，而是垄断不足，只有进一步扶持垄断势力，才会推动中国规模经济的快速成长。中国的《反垄断法》酝酿多年又迟迟不能出台，使我们不能小视以上这些似是而非观点的影响，有必要更具针对性地提出反行政化垄断的特殊政策。[page]

　　反垄断首先要明确我国究竟要建设一个怎样的市场结构模式。以往我国学术界曾提出过一种观点：“我国竞争制度政策目标模式的选择不是完全的自由竞争，而是存在着某些垄断因素的有效竞争。”[4]从2000年我国提出“十五”规划中提到的“产业适度集中(同一业务经营主体相对集中)、企业充分竞争、大企业为主导、大中小企业协调发展”格局的概括来看，实际上也是基本赞同“垄断竞争模式”的。这种模式一方面市场上竞争者数量不是很多，才可能做到规模较大，企业有能力开发新技术和新产品，既能与国外跨国公司抗衡又有利于提高整体经济效率和国民经济的综合实力;另一方面市场上保持一定数量的竞争者，相互之间有着依存关系，可以保持市场结构的竞争性，有利于经济发展保持活力和效率。

　　据此，中国反垄断对策的基本思路可以提：行政性垄断要破除，经济垄断要区别，规模经济要培育。实现这一基本目标，要紧紧抓住三大主题：

　　1、解决反垄断和发展规模经济的“矛盾”。追求规模经济势必允许具有强势地位的企业产生，而垄断状态的存在也确实会为垄断权力的滥用创造条件。企业规模过小，会使交易成本过大，企业资源在交易流转中白白流失，不利经济效率的取得。企业规模过大，同样也会引发内部层次增多、机构臃肿、控制困难、管理成本增加的“大企业病”。经济规模不等于规模经济，关键在于把握“规模服从效率”这个原则，在产品结构调整的过程中促进规模经济的健康成长。对与竞争力相适应的企业规模导致的市场优势，要实行适度容忍政策，避免简单化地在反垄断过程中损害规模经济成长。为了实现既能有效限制垄断又能加快促进规模经济的双重目标，建议反垄断要采取“盯住行为、放宽结构”的灵活政策，不仅按照产业组织理论(该理论认为，市场结构对市场行为和市场绩效具有决定性影响，主张调整产业结构是维护有效竞争和提高经济效益的最佳途径)，更要吸纳行为学派看到的“仅根据市场份额宣判企业违法会阻碍企业技术进步，造成经济损失，”因而主张规范占市场支配地位的企业的市场行为更甚于关心市场的集中度的思路，判定是否发生垄断的标准不是看企业拥有了多大的市场份额，而是看其是否存在操纵市场的共谋行为，应以不形成对它人行为限制为合法，只要没有“行为嫌疑”，对企业规模及其拥有的产品市场占有率就应尽可能“放宽政策、予以鼓励”。同时，要注意研究界定行业组织自律和行业垄断的区别，行业组织协议定价和操纵价格的区别，制止重复建设和阻止企业正当准入的区别。总之，反垄断不应成为中国规模经济发展的障碍，由于反垄断保护了公平竞争的环境，维持了生机勃勃的竞争机制，反而会有利于促进规模经济的发展。[page]

　　2、将反垄断的最主要注意力放在消除行政性垄断上。和西方市场经济国家因竞争导致的资本集中、技术集中的经济性垄断不一样，我国长期以来在国家一系列优惠政策扶持和巨额投入滋养下迅速成长的许多基础设施产业是由政府机构垄断经营的，政府既是管制政策的制定者和监督者，又是具体业务的实际经营者，这就决定了这种垄断是典型的行政式垄断。竞争产生的经济垄断会获得超额利润，政府保护的行政垄断不仅丝毫不能锻炼企业的竞争能力，反而会导致企业的组织管理和资源运用的低效率。我国目前正处在行政化、高度集中的计划体制向市场经济体制转变的特殊历史阶段，经济性限制竞争的影响远不如行政性限制竞争的影响大。因为经济性垄断往往是不稳定的，随着后续厂商的不断进入，竞争的不断加剧，原有的垄断地位就会被打破;即便地位未被打破，出于竞争的需要，先期进入者也会实施所谓的“创造性毁灭”，引入新的思想、新的变革，创造新的需求和新的供应，从原有垄断走向新的垄断，“流水不腐，户枢不蠹”，对经济活力的促进作用显而易见。而由政府所设立的种种行政性壁垒，却由于其封闭了行业入口又难以剔除，从而阻碍了后续者的进入，是对市场经济原则、对公平竞争精神的践踏，会窒息经济的发展。市场经济的发育和发展十分需要竞争这一催化剂，反垄断首先是为了创造一个竞争性的市场环境，这不仅需要监督市场上企业的行为，更要消除影响市场竞争环境形成的、包括行政腐败和滥用行政权力限制竞争行为在内的政府行为。这些行为，既不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策，对经济发展的危害性极大。

　　破除行政性垄断，要紧密结合中央和地方政府机构改革、职能转变和反腐败，坚决剔除行政化垄断的根基;要改变立法过于依赖行政机关的状况，同时归并执法部门和政府机构。值得特别指出的是，我国反垄断法的制定不仅不应回避行政性垄断，而且要将此作为立法的主要调整对象，并在条文上作出详细的、不致产生歧义的明确规定，以法律手段切实保障中国的经济增长、经济活力、技术进步和竞争能力。还要同时调整各级政府的审批权限，清理审批项目，割断部门、行业和地方的机构、人员膨胀与行政化垄断得以强化之间客观上存在的互为因果的内在联系。

　　3、将反垄断的合理界限划在其后果究竟是窒息还是活跃竞争上。党的“十五”大指出，要“根据我国经济发展的状况，充分考虑世界科学技术加快发展和国际经济结构加速重组的趋势，着眼于全面提高国民经济整体素质，增强综合国力和国际竞争力”，来进行经济结构的战略性调整。当前，经济的全球化发展，使得竞争政策国际化。我国经过20年对外开放，与世界经济的融合逐渐扩大，集中表现在外资的进入、特别是外国资本通过收购、兼并或合资控股等方式将一些民营企业变为外资企业或外资控股企业的资本运作逐渐增加，有的行业几乎为国外或由外资控股的企业产品所垄断，如彩卷、移动电话、农用饲料等，竞争格局发生了很大变化，企业面临的不仅是国内竞争还有家门口的国际竞争，因而反垄断政策对国内市场予以适当保护是必要的，比如对某些领域实施阶段性的“除外条款”。日本经济改革计划(1996-2000年)实施了“缓和限制，禁止垄断竞争性政策，以创造有活力的经济和稳定的社会生活”，反映出这样一种观点：即适度的垄断有助于激发经济活力。因而对国民经济中关键产业和自然垄断领域中仍需保持垄断状态的产业，应制定相应的产业政策，对垄断程度予以规定和合理限制，作出垄断竞争性的制度安排。[page]

　　我们将企业通过公平竞争、引进新技术、提高产品质量而拥有的市场优势，或通过联合、兼并等合法途径，扩大企业规模而取得的垄断地位归于合法垄断，是因为这不仅节约个别企业的成本，提高它们的经济效率，同时也节约整个社会的生产成本，提高整体经济效率。但如果市场集中度过高，企业规模过大乃至形成垄断或市场支配地位，遏制了其它企业参与竞争，那样，就只能给个别企业带来好处，而不能为整体经济带来效益，是一种以提高买方负担为表现形式的、对社会收入不公平和不合理的剥夺。由于经济发展水平的差异，外资企业或跨国公司往往已具有较大的经济规模，强劲的市场竞争力等“先行优势”，“入世”后，这些企业的大量进入，在缺乏有效规制手段的情况下，难免会无法遏制其滥用先天的市场力量，实施反竞争的购并、滥用独占地位等垄断行为。所以中国的反垄断同样也应包括对这类现象的规制，确保中国企业与外国企业之间、外国企业与外国企业之间有一个公平竞争的舞台。

　　反不正当价格竞争和行政性垄断(限制竞争行为)的必要性和紧迫性

　　(一)不正当价格竞争行为和限制竞争行为(包括行政性垄断)的危害

　　目前，我国不正当价格竞争行为和限制竞争行为、包括行政性垄断现象并不罕见，这些行为和现象对我国的市场经济秩序、资源配置、国民经济发展、投资环境、甚至于商业道德、社会道德都会造成很大的影响，最终将损害国家、企业和消费者的利益。

　　1、妨碍公平竞争的市场机制的形成和发展。市场经济的生命力在于竞争，要发展我国的市场经济，应该使各经济主体都能平等地参与竞争。不正当价格竞争行为、限制竞争行为和行政性垄断以不公平的方式构筑市场壁垒，阻碍其他竞争者的加入;同时由于市场信息失真，价格不能真实反映供求，不能为资金、物质的投入提供正确的指引，导致资源配置失衡，干扰了市场优胜劣汰功能的发挥。

　　2、影响正常的社会主义市场经济秩序的维持。市场经济作为交易经济，确定交易条件(价格决定)和交易规则(价格竞争)是其最基本的秩序，核心是价格竞争秩序。价格歧视、垄断定价、强买强卖等不法行为导致的价格竞争混乱，即价格决定脱离市场供求约束、交易条件的确定违反等价交换的原则，会破坏市场经济的正常秩序。政企不分或以其他特权形式不适当地干预市场，会人为制造不公平竞争。地区封锁、地区保护，形成“诸侯经济”，货不能畅其流，物难以尽其用，市场被分割，市场的调节作用就受到限制，市场秩序也无法理顺。[page]

　　3、损害经营者和消费者的合法权益。在我国，行业垄断行为以及由此形成的对市场价格秩序的冲击，往往以政府对行业资产的产权垄断为制度基础，这就使得其他产权形式经营者的竞争机会被限制或被剥夺，损害了经营者的合法权益。而对消费者来说，一方面商品服务的选择权和价格的选择权被限制;另一方面，垄断企业没有竞争压力，往往忽视技术创新、降低成本、改进质量，消费者就得不到价廉物美的商品和高质量高品味的服务，应有的合法权益同样受到损害。

　　4、孳生腐败。现阶段腐败行为本身越来越以“寻租”、“造租”为主要内容。寻租是指凭借所掌握的特权(这种权利来自政府授予)，直接投入市场交换，换取货币，即通常所说的权钱交易的一种形式。价格歧视、价格垄断在哪个领域存在，哪个领域就会产生官倒。更具破坏力的造租，是指利用手中的权力，再造出一定的权力，，并直接投入市场交易以获“租”。少数行政机关手里的审批权(垄断权)就是造租的资本，其本身是凭借改革的权力去谋私利。寻租和造租是对市场经济等价交换原则的根本破坏，是权力直接干预市场的表现，也是危害极大的腐败。

　　(二)反不正当价格竞争和行政性垄断的必要性和紧迫感

　　当前我国市场经济秩序亟待规范的一个主题已十分明显地体现为公平竞争与反垄断。已经加入世贸组织的中国，急需规范行业竞争、加快体制改革、全面提高市场竞争力，以迎接国际跨国公司的入境挑战。我国现阶段特有的行政性垄断，集中在国有经济改革最薄弱的行业，是深化改革必碰的难点。又因行政性垄断与原有体制盘根错节的官本位权力机制的渊源，是政治腐化重要的经济基础，反垄断也是反腐败的重要一环。

　　1、反不正当竞争和反行政性垄断是整顿和规范市场秩序的核心问题。良好的市场秩序既是建立社会主义市场经济体制的迫切需要，也是完善社会主义市场经济体制的重要举措，保护竞争、遏制垄断是维护市场经济秩序的核心。眼下不容回避的问题是，限定价格、价格歧视、划分市场、掠夺性定价、搭售、强制交易、公用企业和其它独占经营者限制竞争行为等现象已严重干扰了市场经济的正常运行。那些长期受政府保护、高度垄断、条条专政的基础建设行业，如铁路、民航、管道海上运输、电力生产和输送、电信服务、石油石化、烟草等;还有自成体系、相对封闭、块块专政，大而全小而全的地方保护主义，严重影响了公平竞争的市场秩序。国务院《“十五”时期关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中，将以“妨碍公平竞争、阻挠市场准入及其它各种限制企业竞争”的做法为特征的“地区封锁和部门行业垄断”列为整治市场秩序的重点任务之一。在国家工商总局的具体部署下，上海工商局也从2001年4月开始了为期半年的反垄断专项整治，整治重点是公用事业部门(电力、供水、电信)、保险、铁路等其它垄断性行业和部门的限制竞争行为和行政部门滥用行政权力行为，这是我国市场化改革深化的标志。[page]

　　充分竞争是市场经济的活力所在，公平竞争是竞争有效的基本前提。我国多年来一直被“诸侯经济”和部门利益所障碍，没有充分竞争的市场经济，不可能产生真正的资源优化配置，也不可能形成市场均衡的价格信号，出现的市场信号或扭曲或滞后，从而也难实施有效到位的宏观调控。只要企业进入市场还会受到来自行政方面的阻力，只要企业还分属于这个部或那个地方政府，没有真正的经营自主权，反垄断所追求的公平竞争就是一句空话。

　　垄断是市场不规范发展之源，行政性垄断更是对市场秩序的最大威胁。依它特有的“来头”和“背景”，足以击败市场上的任何对手。行政性垄断极大地增加了市场“游戏规则”的主观随意性，降低了市场竞争的透明度，与市场惯例是格格不入的。由于行政性垄断势力的侵入，在很大程度上使中国的市场状态发生了变异，即市场交易中被不断营造、复制和异化出某种非市场因素，从形式上看似乎普通的交易，而内在的交易不是按照效率、公正、公开、公平的市场原则行事，有限资源不再按效率原则，而按“权力网”来配置，使市场应有的高效配置功能受到损害和削弱。因而反垄断是我国的当务之急，是从根本上规范市场秩序的首要环节。

　　2、反不正当竞争和反行政性垄断是入世必要的“热身赛”。我国被接纳为世贸组织成员，这意味着我国的改革开放进入了市场经济体制的接轨阶段。WTO的一些基本规则和机制，如无歧视待遇原则、国民待遇原则、贸易自由化原则、透明度原则、市场准入原则等，实际上都是为充分的市场竞争创造有利的环境。全国各地区、各部门、各行业、各种所有制、所有国内和国外的企业都将在大体相同的市场环境内展开竞争。这是中国开放过程中最为关键的阶段，这一开放高潮，会直接冲击多年来受到保护、改革促动较少甚至是绕过而积累下来的深层次体制和结构问题。比如，国内一些基础性的行业，像电信、民航、邮政、能源长期以来靠垄断方式生存，缺乏运营效率。入世后，这些行业短期内政策变局将会非常之大，其竞争能力将受到很大挑战。但是，我国选择入世，就是准备接受WTO的基本规则和机制，这一抉择必然加速政企分开、取消双轨制的进程。对政府而言，打破行政性垄断，涉及到管理体制的变更和既得利益的调整，犹如“壮士断腕”;对企业而言，将不再受特殊政策的保护，市场环境上将与外资企业趋于一致。为此，在有限的过度期内，我们必须充分考虑如何更好地改造体制和结构，使之更具竞争性、灵活性、透明性和公正性，以适应外来的冲击。如在WTO国民待遇生效的同时，应尽快允许国内民间投资主体进入垄断行业的竞争环节，或不受限制地参与垄断环节的特许权之争。政府转换职能和打破垄断体制同步进行，在准确界定政府行业管理职能的基础上，建立起有效的政府监管组织机构，为公用事业的持续发展和所有投资者的公平竞争提供强有力的制度保证。企业则要尽快摆脱行政干预，集中力量追赶外资企业的技术、管理和销售优势，迅速培育出一批生命力和战斗力(竞争力)极强的新型企业。[page]

　　反不正当竞争和反行政性垄断，不仅有利于使我国能真正诞生一批具有强大生命力的新生长点和企业集团，还将进一步防范门户开放后，国外跨国公司滥用其市场绝对竞争优势，在中国市场上实施其娴熟的不正当竞争和垄断行为。入世以后，虽然中国进入世界市场还将经历一个过程，操作跨国合并还较遥远，但入世后，跨国企业进入中国将更为方便，今年以来，国外巨型企业在中国实施跨国兼并已初施牛刀。许多进入我国的跨国公司与其母公司有着密切联系，有的已将总部迁址中国。这些跨国公司在资金、技术和管理方面较我国内企业占有很大优势，很容易在我国市场上取得支配地位甚至垄断地位，我国要密切注意外国企业垄断我国市场的状况，通过法律武器，抵抗国际垄断行为，维护国家经济安全。

　　总之，打破垄断作为入世的“热身赛”其含义是：我国培育企业的国际竞争力要仰赖自身的经济实力，而受行政权力保护的行业垄断是不利于企业自身竞争能力提高的;市场规则接轨，不仅对国内不正当竞争和限制竞争的垄断行为能有法可依，而且对进入中国市场的跨国公司的垄断行为也可依法防范。

　　3、反不正当竞争和反行政性垄断是国企改革的最后攻尖。改革至今，传统的国有企业已出现了大分化，绝大部分国有企业依据“公司法”，通过改制，已成为国有投资的有限责任公司;相当部分小企业通过产权改革，国有资产已经退出;唯有一些基础设施和公用事业领域，仍被少数国有企业和国有部门垄断，改革甚为滞后：单一的产权结构尚未触动，僵化的机制仍未转换，企业与政府之间的政治经济“脐带”还没有真正割断。从全社会的角度来看，这些行业占有的社会资源最多，但投资效率低下(主要指行业运行成本过高、亏损严重。如就某个垄断企业而言，因行政保护和垄断定价，可能会赚取巨额利润)，消费者意见最集中(价格昂贵、服务低劣)。这种状态不仅妨碍着较为完善的社会主义市场经济的最终建立，而且影响着我国基础设施、公用服务事业的发展乃至整个现代化建设的进程。所以，要实现“十五”规划提出的竞争格局，这些行业必须经历消除市场准入壁垒，引入市场竞争机制，建立市场运作管理体制，达到经济效率最大化基础上的经济规模化过程，而绝不能停留在凭借行政(政府)垄断、维护传统的行业垄断的思维和体制模式中。

　　2000年中央十五届五中全会提出，要打破电力、通讯、民航、铁路四大部门的行业垄断。2001年通过的“十五”计划又增加了公用事业部门。国务院最新公布的有关文件明确指出，整顿和规范社会主义市场秩序的核心问题，就是要加快垄断行业的改革和重组。对垄断行业改革的方针是“推进政企分开，强化竞争机制，推行现代化服务方式，实现规模经营，查处行政机关、事业单位妨碍竞争的行为。”垄断行业主要是国有企业和国有部门，因而破除行业垄断与政府机构改革、与国有经济战略性调整密不可分，可以说，当前中国经济改革的重点转向垄断行业，标志着已打响了国有经济改革的攻坚战。[page]

　　由于公用事业领域和基础设施行业大多承担社会职能，为市场经济创造投资环境，不可能完全自负盈亏，需要财政予以补贴，即便在市场经济条件下也带有自然垄断色彩，属于行政和市场交叉管理的领域，反垄断必须谨慎。在这些领域如果推行自由竞争那显然是荒谬的，会引起重复建设，效率损失;但也并非像现在的所有环节都实行垄断，那也不利满足消费，增强行业实力。可以将这些行业的改革放在市场开放的大背景下，从打破政企同盟的角度和尊重行业特点出发，做一些环节的细分和剥离。大量国际研究表明，在基础设施和公用事业服务部门除了特有的公共物品性外，实际上还存在着相当比例的私人物品性，这部分市场化运作的空间很大，因此完全有必要将该集中的集中，该分拆的分拆，进行有效的行业改革和重组。其核心是推进政企分开，强化竞争机制，创新企业制度，实现规模经营。除涉及到国家安全、自然资源、少数提供公共产品和公共服务的领域外，目前处于垄断状态的其它行业和部门都应通过改革创造开放和竞争的格局。即便是仍需保留垄断状态的企业，今后政府与它们的关系则应站在“社会利益”代表的立场上，通过行政(包括政策)、经济(各种价格杠杆)、法律的手段规制这类企业合法的垄断行为。

　　垄断行业改革的最难点是如何处置那些具有行政垄断地位的特殊利益集团，这也是这些行业为什么会成为改革“最后堡垒”的政治原因。瓜分和独占由行政保护而得的利益确属不公，但要明确：首先，改革并非要消除这些特殊领域的垄断集团，允许存在，就得承认应有的利益，但绝不能分享应归国库的部分(垄断价格带来的高额利润应上缴政府财政);其次，要限制垄断集团的特权，把它们从“贵族”降为“平民”，从经济人和政治人的双重身份变为纯粹的经济人;最后，也是最重要的，是要规范垄断集团的行为。垄断集团是特殊企业，对其行为必须加强政府管制(规范监督)，要重新建立商业游戏规则，迫使垄断行业从经济寻租、政治寻租转变为依靠技术创新、高质量服务、良好信誉等谋求利润最大化(要处理好全社会财富、人民福利和集团利益的最大化)。

　　4、反不正当竞争和反行政性垄断同时也是铲除政治上腐败的经济基础。国际上对腐败的通行定义是：“滥用公共权力以谋取私人利益。”(Tanzi,1995)这里的腐败效应有两类，一类是直接效应，官员滥用公共权力谋取了个人权利;另一类是，其相关利益者谋取了私利，而损害了公共利益，即至少部分地降低或损害了对所有公民有利的公共利益。[page]

　　行政性垄断与腐败是一对孪生兄弟，它不仅表现为经济腐败，更多时也表现为政治腐败。经济腐败是以借用公共机构的名义(甚至是政府的名义)和滥用公共权力的手段获取巨额垄断租金。垄断本身并不一定产生腐败，只是涉及到滥用公共权力和谋取私利——个人利益或集团利益(前者如官员个人受贿贪污，后者即带有刚性的自利动机、借助政治资源并以国家名义占有瓜分经济资源，排斥它人参与竞争的既得利益集团)时，经济寻租伴随政治寻租、经济人兼有政治人身份，经济腐败便转而成为政治腐败。据中国科学院、清华大学国情研究中心主任胡鞍钢的调查，当前中国最腐败的领域就是垄断行业，这些行业的腐败，不仅限于某些官员和个人的违法贪污，还表现在借助垄断权获得大大高于市场竞争价格，以高额的行业租金形式，将广大消费者的利益转移给生产垄断部门，在其行业内部分享，使这些行业的职工平均工资水平往往高出社会平均水平很多。[5]有些行政性公司，既享有管理者特权，又有法人地位能进行经营，两头沾边。经济不景气时，以管理者身份免受衰退的打击，享受国家对行政事业单位的待遇;经济高涨，物质紧俏时，可利用掌握的行政权力，独占资源、直接经营，享受一般企业所不具备的特权利益，两种权力的完美结合，往往令吞噬国资的行为不易被发现，到头来，既害了别人也害了自己，更使国家的信誉受损。

　　既然行业垄断与经济腐败和政治腐败有如此的芥蒂，反垄断对于铲除腐败之根基、净化社会风气，使我们的党和政府切实地代表广大人民群众的根本利益无疑是十分重要的。

　　反垄断立法的国际比较与借鉴

　　在市场经济环境下，竞争是其经济运行的基本特征，不规范竞争行为，就不可能有条不紊地组织起经济运行。正是出于维护市场机制和竞争机制的需要，现在，世界上不仅发达的市场经济国家，就是发展中国家，保护竞争立法的速度也大大加快。反垄断和禁止限制竞争，与反不正当竞争一起，构成现代竞争法的三个组成部分。

　　竞争法广义上包括反垄断法和反不正当竞争法，狭义的竞争法，即反垄断法。我国1993年制定了《反不正当竞争法》，但反垄断立法至今仍未完成，因此，竞争法体系还没有真正确立。从国际上这方面的立法执法实践来看，最有生命力的推动因素，是执法实践。大量的判例法原则逐渐形成了反垄断和反不正当竞争的成文法。各国这方面的法律互相交流汇合，结合各自的国情和经济发展特点，再通过国际条约、欧共体、联合国的范本和共同原则，从而形成现在各个国家既有共性、又有各自特色的竞争法体系。这里将各国反垄断立法作一比较。[page]

　　(一)反垄断法的规则和价值

　　1、反垄断法的法律规则。美国在反托拉斯实践过程中形成了两大反垄断的法律原则，即合理原则和本身违法原则。合理原则是指，法院对一种行为不得当然断定违法，只有对企业行为的动机、行为方式以及实际上是否造成有害公众或社会的结果进行慎重考察后，才能作出是否非法的判断。这一原则是对效果的绝对强调，将效果作为确立垄断或垄断性行为的唯一要件。本身违法原则是指，许多行为本身非常明确的具有对竞争的损害，如操纵价格、划分市场、某些联合抵制性行为以及搭售行为等，可视为本身违法，无须通过对其他因素的考察来判断。这一原则是依行为本身的构成确定垄断或垄断行为，完全忽视效果这一因素。20世纪40至60年代，在垄断的态度上，美国法院由合理原则转向本身违法原则。60年代以后，在对国际商用机器公司判例中，违法确认标准又重新建立在合理原则基础上。70年代，美国反托拉斯法判例产生了两种不同的本身违法：一是纯粹的本身违法，即如行为被确定，就会被禁止，不管其他任何因素;二是修正的“本身违法”，即只有在一些前提条件下(如须限制市场中的自由竞争，对商业有相当的影响等)的特定行为才被禁止。这一修正的实质是与合理原则的结合。此后，合理原则和本身违法原则，为各国反垄断法所效仿、借鉴，成为现代反垄断法的基本原则。

　　然而，就法律规则而言，这两大原则也各有利弊，具有相对性、互动性，不能取代一方成为反垄断法的唯一违法确认依据。

　　合理原则的确定，充分体现了反垄断法的灵活性，更符合经济活动的效率要求，避免机械执法可能导致的消极影响，但它也存在不足：一是不确定性。该原则缺乏法的稳定规范特质，对企业商业行为缺少指导功能。对效果的认定，取决于法官的主观判断。二是高额费用支出和诉讼时间冗长。每一个案件举证规则的运用极其麻烦。

　　本身违法原则的确定，体现了反垄断法适用的严格性和规范性，在一定程度上克服了合理原则的缺点，有利于司法对垄断案件的审理。但它也存在不足：首先，本身违法的范围从未获得界定，其解释受制于法院的不同理解。各国反垄断法条文即使对本身违法的行为作了详尽规定，当事人和法院对此仍有不同理解。其次，本身违法的基础是假设，与事实不尽吻合，甚至有可能背离。一些经全面调查后认为是合理的协议，可能在判决中被宣布无效，势必导致反垄断法实践的不公正。[page]

　　鉴于此，现代各国都在寻求合理原则和本身违法原则相互融合的做法。成文法国家在这方面卓有成效，具体表现在：其一，在本身违法式的规定的同时，以合理原则为反证之依据，实质是本身违法原则的变通。其二，以合理原则为基本违法标准，在行为要件中加入效果要件，形成一种受限制的合理原则。其三，根据合理原则规定大量的例外情形为合法，在反垄断法实践中予以优先考虑。总之，伴随着经济的变动发展，合理原则和本身违法原则在反垄断法中的地位的升降，成为各国政策影响反垄断法的“晴雨表”。

　　2、反垄断法的基本价值。反垄断法的基本价值是竞争，有效竞争(亦称可行性竞争)是其合理内核，这一观点来自经济和法律的互动。各国在法律中使用的“竞争”并无严格、完整的定义，而西方竞争理论的更迭与竞争模式的变迁，却有助于把握现代反垄断法基本价值取向的脉络，也有益于揭示现代反垄断法基本价值的精髓。

　　古典经济学派最早提出“自由竞争论”，但并没有指出竞争能够协调个人利益并达到社会协调的条件。新自由主义学派对古典经济学的主张作了修正，提出了“完全竞争论”，但纯粹的完全竞争在实际生活中很少存在。美英经济学家提出的“不完全竞争论”或“垄断竞争论”，道出了市场的真实情况，但未能告诉人们“竞争应该是怎样的”。1939年由美国经济学家约翰.克拉克(John.M.Clarke)提出的有效竞争(Workable Competition)亦称可行性竞争认为，在一定的具体市场条件下，追求最大限度的、充分的和有效的竞争是可能和可行的，虽然相比较完全竞争这一最优模式，这是次优的。史蒂芬.索斯尼克(Stephen Sosnick)还概括了有效竞争的15个最低标准：结构标准——不存在进入和流动的人为限制。存在对上市产品质量差异的价格敏感性。交易者的数量符合规模经济的要求。行为标准——厂商间不互相勾结。厂商不使用排外的、掠夺性的或高压性手段。在推销时不搞欺诈。不存在“有害的”价格歧视。对抗者对其他人是否会追随他们的价格变动没有完备的信息。绩效标准——利润水平刚好足以酬报创新、效率和投资。质量和产量随消费者需求而变化。厂商尽其努力引进技术上更优秀的新产品和新的生产流程。没有“过度”的销售开支。每个厂商的生产过程是有效率的。最好地满足消费者要求的卖者得到最多的报酬。价格变化不会加剧周期的不稳定。由于这些标准作为竞争是否出现的信号，从而它们也可作为政策指南和法律参考。“有效竞争论”对西方各国反垄断法产生了深刻的影响。[page]

　　但有效竞争论建立的最低标准同样存在着不确定性因素的困惑。结构主义标准和芝加哥学派的理论，旨在克服有效竞争在理论上的不足。50年代美国出现了研究市场势力与市场竞争关系、尤其是市场结构、企业的市场行为和运行结果三者关系的产业组织学派，认为重点是市场结构，以结构来判断市场行为是否正当、市场运行是否优化。结构主义标准对50年代末至70年代初的美国反托拉斯法实践具有举足轻重的影响。80年代以来，芝加哥学派批评结构主义将注意力集中在保护竞争者而不是保护竞争，主张将分析重点从市场份额转向经济效益。目前这已成为美国政府制定反托拉斯法政策的基本标准。

　　80年代初期出现的“可竞争市场论”，是指一种可无代价地进入和退出的市场结构。该理论认为，若市场是竞争性的，企业会被迫进行资源的最佳配置。一个完善的竞争市场，进入应该自由，退出也无需成本，强调退出与进入同样重要。一个完善的市场不必要是完全竞争的。只要没有任何进入和退出的障碍，竞争管理机构的干预就不必要，但进入和退出会有费用，不可能没有代价。该理论主张，应制定相应的法律或政策尽可能降低费用，如由政府或行业商会来承担，或通过税收优惠加以补充。“可竞争市场论”为反垄断法的制定、反垄断法基本价值的实现，提供了更广阔的思路。

　　(二)反垄断法的立法形式

　　就目前而言，世界各国的反垄断法的立法形式主要分为法典型与单行型。法典型立法根据反垄断法与反不正当竞争法是否统一立法，又分为合并立法和分别立法。

　　1、法典型立法。受传统立法形式影响，法典型立法多出现在大陆法系国家。它是指以统一的一部法律的形式规定所有有关反垄断和反限制竞争行为制度的反垄断法。其代表国是德国和日本。德国1956年制定《反限制竞争法》后经过了多次修改，现在实行的1998年修改后的法律，对有关市场支配地位、滥用优势地位、限制竞争的联合行为、维持转售价格等各种实体性垄断问题作了严格的区分和规定，并且还详细地规定了对垄断的审查申报制度以及损害赔偿程序性问题，是一套比较完整的反垄断制度。日本1947年制定的《禁止私人垄断及确保公正交易法》也经过了多次修改，最近的一次是1995年。内容分实体和程序两部分。实体部分主要包括对私人垄断及不正当交易的限制、垄断状态的界定、关于事业团体的规定、有关企业合并的规定以及适用除外等方面;程序部分主要包括有关公正交易委员会的规定以及诉讼方面的规定。[page]

　　2、单行型立法。是指一个国家的反垄断立法由一系列单行的法律法规组成，但并不被统一编撰于一部法律之中，各部法律从不同方面对有关的反垄断问题作出各自的规定。单行型立法的典型国家是美国和英国。美国的反垄断法是一个包括联邦立法、各州立法以及司法部的准则指南在内的复杂的法律体系。它于1890年颁布世界上第一部反垄断法《谢尔曼法》，以后陆续颁布了《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《鲁宾逊-帕特曼法》、《塞勒-克弗维尔法》等一系列反垄断法律。另外，美国各州还有自己的反垄断法，司法部也颁布了《合并准则》、《国际反托拉斯指南》等。英国则是针对某一具体反垄断问题立法。如1976年的《限制性贸易行为法》、1976年的《零售价格法》。英国最近一次修订是1998年颁布的《竞争法》，该法对前几则法律都作了相应的修订。

　　3、合并立法与分立立法。这在法典型立法的国家，因各国具体情况不同而有所差别。少数国家将反垄断法与反不正当竞争法统一制定于一部法律之中，大多数国家则都采用了分别立法的形式。

　　我国立法受大陆法系影响较大，有对法律进行归类的传统。目前的各类有关反垄断的法规大多由国务院有关部门制定，在适用过程中，效力和权威性大打折扣。且这些法律都为解决某一具体问题而设计，相互间缺乏协调性。我国目前法官的素质并不很高，又存在严重的地方保护主义，法院在适用过程中也不太可能解决客观上存在的不协调。这样，采用法典型的统一立法可能对解决这一问题会提供一个有效的方法。由于我国目前已有一部《反不正当竞争法》，但现实中许多问题并不是该法所能够解决，特别是对市场经济破坏作用远大于经济垄断的行政性垄断，该法就无能为力。而且这部法律中，对垄断的判断标准、垄断的具体表现形式等都很少提及。单独制定并尽快颁布《反垄断法》的呼声已越来越高。因此。在采用法典型立法的同时，我国也应采用分别立法的形式。

　　(三)各国反垄断立法的主要规定及借鉴

　　1、对企业合并的规制。(1)企业合并的概念。由于企业合并的结果会减少市场主体，改变市场结构，对公平竞争的市场环境产生直接的影响，因而成为各国反垄断法规制的一个很重要的内容。由于各国竞争政策与国情的不同，对企业合并的规制很不一致，对合并概念的表述也各不相同，但大体可概括为：企业合并实质上是一个企业通过取得财产等手段对另一个企业形成控制、进而影响另一个企业以及整个市场竞争环境的行为。[page]

　　(2)各国对企业合并的实体性规制。目前各国对企业合并合理与否的通行的判断标准是合并后的企业在相关市场上份额的大小。“相关市场”主要指向共同的买者销售具有竞争性产品的所有卖者，可分为相关产品市场和相关地域市场。“市场份额”的计算各国有不同的方法，一般都有具体的指数或百分比。日本没有使用“市场份额”的标准，其《禁止垄断法》规定，如果合并将实质性限制一定交易领域的竞争以及该合并是以不公正的交易方法进行的，则企业之间不得进行合并。虽然这一规定有相当的模糊性，但公平交易局在具体实施中对“实质性的限制”的判断仍要参考“市场份额”的标准。各国除了普遍采用“市场份额”标准外，通常还会考虑其他一些重要因素，将其放在“除外规定”之中。德国规定，合并的企业如能证明它们之间存在着实质性竞争，或与全体竞争者相比没有显著市场地位，这种合并可以允许。另外，对消费者的保护、对科学技术开发的促进等也是各国通常加以考虑的因素。更重要的是，各国对企业合并的规制都要受制于本国竞争政策的影响，不同时期的竞争政策直接影响对于企业合并的最终定位，这在美国最为明显，以至合并政策出现时紧时松的状态。同时，在世界经济一体化趋势下，各国为了适应世界经济大市场竞争的需要，往往会对本国企业之间的合并持一种宽松的态度。

　　(3)关于企业合并的程序性规制。企业合并申报制度在各国比较普遍，因为这有利于反垄断当局掌握合并企业的基本情况。德国经过事前、事后申报并行制度的实践，最终取消了事后申报，实行单一的事前申报制度，并只对达到一定规模的企业的合并才实行。同时规定，一个独立的企业如在上一年底全球销售额不足2000万马克，可以不受限制的与任何企业进行合并。企业如违反申报规定将受到严厉的罚款。反垄断当局收到企业申报后，就开始进行审查，并在规定的期限内作出禁止还是批准的答复，不答复视同批准。

　　企业合并对一个国家经济发展具有重要意义，它是当今世界各国调整本国产业结构的一个主要手段。我国目前市场结构呈现过度分散的状态，企业未能形成有效的规模，大量重复建设，严重影响资源的合理配置。因此，总体上对企业合并应采取鼓励的政策。至于合并中的一些具体规定，如市场份额的计算以及程序上的设计，完全可以借鉴上述国外的科学做法。中国已成为世贸组织的成员，为适应日益激烈的国际竞争，促进本国企业的合并无疑是正确的。同时也不能因为过度保护民族工业而阻止国外企业对我国企业的合并。这种合并固然会使民族企业面临危险的境地，但却是世界范围市场竞争的合理结果，从世界发展趋势来看，各国竞争的决定性因素是本国国民自身的科技水平的高低。通过与国外企业的合并，我们无疑会学到国外先进的技术和管理，最终受益的还是我们自己。当然，我们也不能盲目地与国外企业合并，特别对关键行业的合并一定要慎重。只要合理地确定有关企业合并的除外领域，相信我们会在与国外企业的合并中获益匪浅。[page]

　　2、结构性行为(滥用市场支配地位)规制。由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，相对于其他企业更容易从事违法行为，因而各国反垄断法对此都有“特别关注”。为确定行为主体，需要对市场支配地位进行界定;同时要明确，市场支配地位本身并不违法，只有具备这种地位的企业有滥用支配地位的行为或具有其它违法性时，才需用反垄断法禁止。虽然各国反垄断法中不一定都使用市场支配地位的概念，有的用垄断状态、独占、垄断力以及占有经济优势等，但它们所指的经济现象大致相同，即都是指企业在特定的市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制力量。许多国家在规定禁止滥用市场支配地位时都试图对概念本身作出符合本国实际情况和政策取向的界定，因此在一定程度上也反映出各国反垄断法之间宽严程度的差异。值得注意的是，有的国家虽然对垄断或市场支配地位下了定义或作了规定，但并不谴责这种现象，而只谴责其结果，如“导致公众利益受到不利影响”、“用提高价格的权力排除其他竞争者”、“阻碍有效竞争”、“不合理地阻碍进入有关市场”等。

　　对我国来说，滥用市场支配地位的法律规制要处理好对概念的界定和对行为的确认。这两个问题并非单纯的法律概念，必须用经济学理论加以解释。市场份额是解释市场支配地位的重要依据但不是唯一依据。同时，市场份额的确定与相关市场的界定紧密相连。市场支配地位的界定还必须考虑进入壁垒(涉及潜在竞争)和产品的差异性(涉及相关市场)等因素。

　　世界各国反垄断法都认为市场支配地位本身并不违法，因此在确认市场支配地位的企业有无滥用市场支配地位的行为往往很不容易。各国对这类行为的适法性采用本质违法和合理性原则。欧盟、德国竞争法较多采用本质违法原则，相对较严。英美较多采用合理性原则，相对较松。滥用市场支配地位的行为主要有掠夺性定价、搭售、强制性交易(一般适用本质违法原则)以及独家交易、拒绝交易、价格歧视(一般适用合理性原则)等。其中掠夺性定价行为最难认定，我国在反垄断立法的宽严方面宜介于两者之间，适当引入合理性原则，不能排斥经济学分析。

　　3、限制竞争性协议和行为的规制。对限制竞争性协议和行为的法律规制如同对垄断行为的规制一样，各国也有不同的立法模式。英国采用的是形式构成，即仅对符合《限制性行为法》要求的协议或策划才予以控制。这种做法所延伸出来的问题是，如果协议不符合该法，即使能带来限制或阻止纠正的后果也无须登记;反之，即使协议对竞争没有影响，但只要符合形式要件，它们也必须登记，这显然是不适当的。欧盟和其它许多国家采用的是结果构成方式。《欧盟条约》第85条第1款对限制竞争协议与经营行为的概念和构成作了明确规定。联系其它相关规定，其主要含义是：限制竞争协议和经营行为，是指由若干个企业共同实施的、具有阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争的目的或者效果，可能造成影响成员国贸易后果的，达到“显著”程度的反竞争行为。该条约对那些有助于改进生产或者分销产品、或者促进技术或者经济进步，同时使消费者获得相当程度实惠的协议规定可获有条件的豁免。德国《反对限制竞争法》提出了对卡特尔一般禁止的原则，但又不是全盘否定一概禁止，而是采取灵活和适度的处理方式。这种灵活性表现在按照卡特尔对经济和竞争的影响，分类排队、区别对待。比较而言，在对横向限制性协议行为法律规制方面，德国法不及美国法严厉。美国《谢尔曼法》第1条规定，任何意在限制州与州之间或与其他国家之间的贸易活动的合同、联合或阴谋均为非法犯罪行为。无论是横向限制(包括价格操作或价格固定、市场瓜分、联合抵制、贸易组织某些活动、某些联合投资安排)还是纵向限制(包括纵向价格操纵或零售价格维持协议、独占区域、搭配销售安排、独家交易安排或单方拒绝交易)均要受制于本质违法原则和合理性原则的处理。[page]

　　我国正在起草的反垄断法大纲基本上借鉴的是德国竞争法模式。其中对横向限制性协议既有禁止又有豁免，但对纵向协议的禁止范围过松，而对滥用市场支配地位的规定又立法过严。对限制性协议的法律规制的难点是，既涉及滥用市场支配地位又属于纵向限制协议的行为，如电信行业的指定专营问题。对这类问题的分析是否可引入合理性原则，值得思考。另一个难点是特许专营协议如何规制的问题。在欧盟竞争法中将其归于有关知识产权的协议，而在美国则将其中某些归为纵向限制协议。目前我国的反垄断法大纲对这一问题采取了回避的态度，没有加以规定。

　　(四)近年来各国反垄断法的发展和国际反垄断趋势

　　在经济全球化和经济一体化浪潮的推动下，国内竞争和国际竞争的边界日渐模糊，竞争激烈的程度空前白热化，表现在经济全球化条件下的国际竞争战略发生了全面变化：一方面是各国全面拉开战场，从传统的依靠本国比较优势的竞争转变为在全球范围内进行优势组合的竞争;另一方面是企业间调整竞争战略，从原来维护本国市场即坚守已有阵地转变为在全球范围内夺取新的阵地。无论是为了鼓励本国企业壮大还是保护市场公平竞争，各国的反垄断法律和政策都有重大的调整和变动。

　　1、对企业合并管制的外部放松。这是目前反垄断国际发展的最重要的趋势。从20世纪90年代开始，伴随经济的结构性大调整，全球掀起了一股合并浪潮，合并涉及领域较前几次有大幅度的拓展，而且规模空前。

　　对于这股合并浪潮，各国一般都抱默认态度，有的甚至采取放任、鼓励的政策，很少有国家予以禁止。几起世界瞩目的巨型合并案，都发生在素以严格控制垄断著称的美国和德国。以美、德为代表的反垄断规制逐渐放松的趋势主要反映在立法上。1992年，美国司法部和联邦贸易委员会共同分布了《横向合并指南》，承认实施合理的合并是美国自由的企业制度的基本组成部分，企业合并不仅不再被普遍视为是限制竞争的行为，而且还被评价是积极的和对提高企业效益是有益的行为，有助于提高美国企业在国际市场上的竞争力，从而可改善美国消费者的福利。德国联邦卡特尔局也提出，在控制企业合并时，要一并考虑企业在国际市场上的竞争优势，并在1999年《反限制竞争法》中取消了旧法中基于市场销售额对市场支配地位的法定判断，为巨型企业合并扫除了一大法律障碍。还通过修改“宽容条款”，扩大了中小企业合并的自由。并对现行法中关于市场支配地位的事实构成增加了对德国境内外现存的和潜在的竞争的考虑。这说明德国在企业合并的控制方面已改变了过去过分严格的做法，为企业合并提供了一个较为宽松的环境。[page]

　　但上述变化并不表明对垄断规制在本质上的放松，而只是一种更为灵活、务实的处理方式，在执行竞争政策的同时，兼顾产业政策的需要。对外涉及产业结构调整和国际竞争力提高的，可以放松;对内则一如既往地贯彻严格的控制政策。如德国的经济部长可出于对整体经济和社会共同利益的考虑，批准有利于增强国际竞争力却可能会影响市场竞争的企业合并。在这种情况下，产业政策就优先于竞争政策。这种从国内国际整体经济发展出发的做法值得我国在反垄断立法中借鉴：在执行反垄断立法和执行相关政策时，应结合国内经济发展需要和国际发展态势，在竞争政策和产业政策中灵活调整，追求一个最佳的“契合点”，而没有必要制定过于原则、过于固定化的条款。

　　2、缓和政府管制，扩大反垄断法的适用范围。近年来，欧、美等国为防范不必要的管制损及国内企业的竞争力，顺应经济规制缓和政策，对反垄断法的除外规定进行了修正，扩大了反垄断法的适用范围。一些长久以来被认为具有“公共利益”要素的自然垄断部门开始实行“民营化”，逐步回复到竞争领域，如运输、通讯、能源等部门。

　　我国市场经济尚处于初级阶段，自然垄断产业尚未完全具备无需政府管制，自由参与市场竞争的实力，不能象欧美一样缓和乃至解除对重要公共部门的控制。但要看到，这些国家的政策演变也有其合理性，即自然垄断属性的公共部门只有在市场竞争中才能得到进一步提升。我国是发展中国家，正可以利用“发展中”这一身份优势，在垄断立法和政策执行中提前吸取这一经验，使得我国公共部门得以加速发展。加拿大竞争当局的经验是：即使某些部门有某种程度管制的必要，也必须将竞争因素考虑在内;管制行业虽存在竞争法的豁免和抗辩情形，但仍须确认：相关法律必须有效且以适当的形式制定，行业行为不仅须在法律范围内而且须经特别授权，管制机构已行使其权力，行业行为未能破坏管制体权力的行使。日本公平交易会的做法是：定期就规制进行检讨，检讨结果如认为以前规制确立的环境已经改变，没有必要再继续维持的，竞争主管机关应主动与行业主管部门联系，请其考虑修正不符合市场竞争的规则。

　　3、建立反垄断法的域外适用。鉴于市场的全球化和世界经济的国际化，欧盟、美国竞相采用反垄断法“域外适用条款”的趋势日益明显，并在反垄断法域外适用的管辖权问题上遵循“效果原则”。其目的，一方面是保护本区域内部大市场的竞争，使之不受到歪曲;另一方面是在区域市场外部，保护本区域企业进入外国市场。可见，西方国家的竞争法和竞争政策正越来越注重国际反竞争的实践。[page]

　　随着经济全球化的日益深入，国际垄断已成为我国企业面临的尖锐问题。我国反垄断法也应当接受美国和欧盟等国家反垄断法的“效果原则”，使我国的反垄断主管机关不仅可以对我国市场上的限制竞争行为(包括外国公司的行为)行使管辖权，而且有权对外国企业在外国市场上实施的对我国市场竞争有严重不利后果的限制竞争行为行使管辖权。只有这样，我国才能在跨国限制竞争活动中主动出击，维护国家和企业的正当权益。

　　今天，不管反垄断法域外适用中的效果原则在实践中实施的情况如何，也不管人们如何评价美国在这个问题上的霸权主义，越来越多的反垄断法在事实上已经接受了这个原则。这种做法显然是出于维护本国市场上的有效竞争以及维护本国利益的需要。因此可以说，放弃域外适用，国家就不能对企业限制竞争的行为制定一个有效的规则。为此，我国可以在两方面有所涉及：一是设立外国反垄断法域外适用调取证据资料的禁止性或钳制性法律，二是设立外国反垄断法域外适用的救济制度。即对有损国家主权和安全的判决执行的拒绝，对已给付的不合理赔偿的索回等法律规定。

　　4、加大处罚力度。随着垄断层次的逐步提高，各国加强了对国内垄断行为的处罚力度(表现为对垄断行为处罚金额上限的提高)，并引入刑事制裁措施。我国虽然目前尚未出现真正的市场垄断者，但市场经济必然带来的经济集中和行政性垄断的余孽、独占垄断、寡头垄断迟早会在我国出现。在立法时预设严厉的处罚措施，不仅能起到处罚的目的，更能起到“防火墙”的功效。综观国外反垄断法的一大缺漏，在全面处罚措施之外，都没有规定对垄断受害者予以救济的民事赔偿条款。我国的反垄断立法完全应该发挥后发优势，首先建立适于国情的垄断民事赔偿机制。

　　5、对大型经销商的规制。以往，供应商凭借其上游地位，比其他经销商拥有更强的议价能力。当一些发达国家，商业经济的勃兴造就了一批大型连锁经销商时，经济结构逐渐显现出他们可能比供应商拥有更大的议价能力，有些甚至滥用这种能力，行不公平竞争。针对这种现象，一些发达国家已制定了相关的法律。其中最引人关注的是法国1996年完成的“关于价格和竞争自由”命令的修正案。该案主要聚焦三大重点：一是不公平商业行为，二是滥用低价销售行为，三是拒绝交易。我国目前已出现大型全国连锁经销商，为防止滥用垄断优势地位，法规的制定实有必要未雨绸缪。[page]

　　6、关注网络时代的垄断。欧盟目前正在考虑制定电子商务反垄断法，以防止越来越多的公司通过组建销售网络相互交流信息，从而形成新的威胁到其它销售渠道的市场垄断。欧委会正在审查的销售飞机另部件网站的运行状况就是一个信号。随着网络时代的到来，传统的公司经营模式正在发生改变，垄断企业的限制竞争行为也将有更多形式，这对现代反垄断提出了严峻的挑战。对因网络经济带来的垄断新课题，我国应密切关注，并在制定反垄断法时有所体现。

　　7、国际反垄断法的调和。目前一些发达国家定期就竞争法、竞争政策的动态及重要案件进行讨论。OECD(经济合作与发展组织)、UNCTAD(联合国贸易和发展大会)及APEC(亚太经合组织)等国际组织也积极致力于竞争政策的合作，以提供一个自由、开放、公平的竞争环境，确保WTO的正常运作。比如OECD定期发布“竞争政策整合报告”，UNCTAD提出“Model Law”供各国制定竞争法参考，APEC提出“竞争政策行动纲领”等。北美自由贸易区协定 (NAFTA)也决定十五年内取消区域内的所有投资和贸易限制。而解决国与国之间反垄断法冲突的《国际反垄断法典》草案，也已提交WTO，有望成为WTO框架下的一个多边贸易协定。各国竞争执法部门也经常通过区域协定，进行执法合作。

　　国际反垄断合作已成时代发展的必然。为适应跨国性交易所占比重日益提高的现状，以及协调我国反垄断法的域外适用，无论就我国反垄断执法当局而言，还是从我国未来跨国企业的角度出发，已身处全球经济一体化大潮中的中国，加强与各国反垄断执法机构和国际组织的合作，已势在必行。这也将成为避免或遏制反垄断行为的最有效的途径。

　　我国制止不正当价格竞争和反行政性垄断的对策

　　为了维护公平竞争的市场环境和消费者的合法权益，针对我国现阶段存在的不正当价格竞争和行政性垄断现象产生的原因，并借鉴国外相关经验，提出如下对策性建议：

　　(一)在市场准入和市场交易上充分发挥竞争机制的作用

　　首先，要划清政府与市场的界限，将政府转变职能的改革进行到底。其次，要深化国有企业的改革，尤其是滞后于面上改革的垄断性行业，要加快以“推进政企分开，强化竞争机制，推行现代化服务方式，实现规模经营，查处妨碍竞争行为”为方向的改革，建立起规范的现代企业制度。再则，要普及竞争法，在对外商投资实行“国民待遇”的同时，更要消除国内不同所有制企业的不同等待遇，尽快取消对私营、个体的歧视性政策。[page]

　　(二)完善反不正当价格竞争立法

　　鉴于目前《反不正当竞争法》还不完善，《反垄断法》又迟迟未出台，抓紧制定一部反不正当价格竞争法或修订已有的反不正当竞争法已非常必要。不正当价格竞争判别的一般原则，应是阻碍、限制竞争的行为，而非一般价格竞争行为，因此需要按行为分类说明。立法上宜借鉴国外的经验，确立例外制度，如价格串通中的中小企业例外，出口企业的价格协议例外，低于成本销售的例外等，以体现该项法律一定的灵活性。

　　(三)创建价格监督检查新体制

　　价格监督检查作为市场经济监督体系中的重要组成部分，应象工商、质检一样有自上而下垂直管理的体制，即在国家设立总局或委员会，在各地派驻分支机构，其职责范围包括对不正当价格竞争行为的监督检查和处罚。随着行政事业单位改革步伐的加快，行政审批项目的减少，制止不正当价格竞争、维护舒畅正常运行，成为价格监督检查部门一项长远的任务。鉴于不正当价格竞争的复杂性和跨地域性，为了更好发挥价格监督检查部门的作用，建议实行检查机构省以下垂直管理，强化执法的权威性，克服地方保护主义的干扰，提高执法的效能。

　　(四)提高消费者自身的维权意识

　　由于相关信息的不对称，消费者较经营者而言是弱势群体。政府应该扩大宣传，通过各种媒介，广泛介绍各种不正当价格竞争行为的表现，增强消费者的自我保护意识，能主动对一些不正当价格竞争行为予以抵制。同时应提倡并奖励对不正当价格竞争行为的举报，这将有利于主管部门的及时查处。

　　(五)加强反行政壁垒的执法力度，促进全国统一市场的建立

　　严格执行国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的决定》，坚决反对地方保护，大力清除行政壁垒。凡发现行政壁垒事件，应严肃追究直接责任人和主管领导的责任。采取有效措施，打破地方保护主义，拆除各种地方壁垒，力促全国统一竞争性市场的建立，促进商品和要素真正在全国范围内自由流动。

　　(六)加大对政府部门、公用事业企业等限制竞争行为的整治力度

　　对于行业垄断行为，应通过多种途径，采取多样手段，加以大力整治。对于类似指定体检医院、指定验车点、强行购买指定公司的保险等屡见不鲜的限制竞争行为，必须下决心彻底整治。上海应对打击此类行业垄断有所作为。要进一步宣传《消费者权益保护法》等法律法规，持续深入地开展反垄断执法。不能姑息垄断部门、垄断行业独占垄断利益的行为。[page]

　　(七)加强对经济性垄断行为的调研，提供规范立法的依据

　　虽然经济性垄断问题在我国现阶段还不突出，但也已出现个别苗子，由于无章可循，是否处理、如何处理争论很大。对此宜先从调研开始，掌握情况和发展态势，判案则应持慎重态度。可借鉴西方市场经济国家做法，原则上反垄断不反垄断状态，主要反有明确后果的限制竞争行为。因此要认真调查行为后果。

　　(八)加大中介行业垄断的整治力度

　　市场中介行业是政府与企业和市民的桥梁，中介行业的垄断，影响大、波及面广。该行业从业人员应该保持较高素质，所以，需建立人员流动和淘汰机制。应该规范和严格进口，畅通出口。中介行业的从业应该充分竞争，整治行业垄断应该从整治中介行业的垄断开始。

　　(九)实行消费信息的公开，一定程度上可以抑制行业垄断

　　消费者对于接受商品和服务应该享有知情权。要立法规定经营者必须公开向消费者收取商品或服务的价格、收费项目的依据、收费标准和收费时间段等方面的依据等信息。

　　(十)继续规范行业垄断部门的格式合同

　　目前的格式合同中存在着权力与义务不一致、不平等，忽视对消费者合法权益的保护、侵犯消费者合法权益的现象，对此要进行进一步的格式清理和整治。

　　(十一)加快反垄断立法的进度

　　市场经济是法制经济，国内市场的健康发展需要尽快填补法律空白，进一步的对外开放更需要完善的法制环境。上海是个国际性大都市，也是全国的经济、金融、贸易、物流中心，企业、市民对健全法律法规的要求十分迫切。如果国家反垄断法暂时还难以出台，上海是否能率先出台地方性法规《上海市反垄断条例》，并明确综合执法部门对于反垄断的执法权。