依据《反不正当竞争法》浅析对回扣与折扣的理解

　　竞争是市场经济的基础和灵魂,是市场经济的必然衍生物,两者如影相随。商品竞争机制是市场经济的重要运行机制，已经渗透到商品经济的几乎所有领域并发挥应有的作用。通过竞争，优胜劣汰，最大限度地调动市场主体的劳动积极性。竞争使价值规律得以全面贯彻，为社会提供最全面最优惠的商品，生产实现最大的社会物质进步，使有限的社会资源得以合理配置。但任何事物都有予盾的对立面。竞争是如此，它也不可避免地带来消极作用。积极的竞争是社会进步的推动剂，而消极的竞争极有可能使生产的资本趋于集中，带来规模经济效益，造成垄断。垄断排除竞争，窒息竞争，使竞争机制受到外力的干扰，而无法正常发挥作用。结果产业垄断价格、商品供给减少，生产经济效率降低，社会经济遭极大破坏。同时，为追求经济利益，在金钱的驱动下，部分经济者违背市场经济的公平、效率、诚实信用原则，用大量的不正当手段，损害竞争对手及消费者的合法权益，破坏经济秩序，为自己取得竞争优势，削弱竞争对经济发展的促进作用。笔者就经营者普遍采用的竞争手段回扣、折扣进行法律上的分析。

　　回扣、折扣的含义及我国法律的有关规定

　　先来看一下回扣。回扣，按照国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《规定》)第五条第2款的规定“是指经营者在销售商品时账外暗中以现金、实物或其他方式推给对方单位或个人的一定比例的商品价款”，这里强调的是“账外暗中”。所谓“账外暗中”，该条第3款规定“是指未在依法设立的反映其经济活动或行政事业经费收支的账外账上按照财务会计制度明确如实记载，包括不计入财务帐、转入其他财务账或做假账等“。关于折扣，《规定》第六条第二款规定”折扣及商品网中的让利，是指经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给与对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例及时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种方式”。这里强调的是“明示入账”。“明示入账”，该条第3款规定，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其市场经营活动或行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度明确如实记载 。

　　从以上规定来看，回扣与折扣是有区别的。关于二者的区别有的认为就在于是否明示入账。明示入账的就是折扣，折扣是合法的。账外暗中给与的则属于回扣，回扣都是非法，笔者并不这样认为。从《规定》中关于回扣、折扣的规定来看的确如此。单从刑法的规定来看可能并非如此。按照刑法的规定，公司企业的工作人员在经济往来中违法按国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，按公司、企业人员受贿罪定罪处罚。从这一规定可以看出，要构成公司、企业人员受贿罪必须具备几个要件：违反国家法律规定收受回扣;且归个人所有的，才构成该罪。也就是说收受回扣必须满足上述条件的才是犯罪，不具备这两个条件的就不是犯罪。虽然这并不等于收受回扣就一定合法，但至少说明回扣与折扣的区别不只是是否明示入账。这一点也可以从我国《反不正当竞争法》的相关规定中得出。[page]

　　关于回扣、折扣，我国《凡不正当竞争法》第八条对其进行了规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。对方单位或个人在账外暗中收受回扣，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须明示入账，收受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”　　从该条规定可以看出，回扣并非全部都是非法的，折扣也不一定全部都是合法的。按照此条规定的意思，回扣与折扣只要是明示的、公开的方式给予，并且在会计账薄上有明确记载的，即具备法律规定的合法要件，不论回扣与折扣出于什么目的以及效果如何，都是合法的。我们暂且不讨论其是否与《规定》相符否，但单就这一规定来看显然就是值得商榷的。

　　依据《反不正当竞争法》，分析回扣与折扣的区别

　　《不正当竞争法》所讲的“回扣”，也称商业贿赂，是指经营者在经营活动中采取秘密的手段向交易相对人提供个人收入或其它报酬，以引诱他们在交易过程中作出有利行贿者的决定,达到促成交易或取得经营上的便利。

　　近年来，回扣现象日益盛行，大至国家重点工程，小至副食品商店的调料酱菜，回扣无孔不入。回扣不仅从根本上扭曲了公平竞争竞争的本质，干扰了企业间正常公平的竞争，使诚实信用、守法经营的企业成为受害者，导致在竞争现实中出现的名牌优质商品敌不过劣质甚至冒牌商品的怪现象，而且已成为滋生贪污、受贿犯罪的温床。反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处：对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

　　“折扣”也称商业让利，是指在商品购销活动卖方在所成交的价款或数量上：给买方以一定比例的减让，而返还给对方的一种交易上的优惠。《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，必须如实记账。接受者必须如实入账。”由此可见，折扣作为互惠互利、促产促销的商业惯例是合法的。

　　折扣与回扣的实质区别，首先在于是否事出有因。经营者向交易相对人给付回扣，一般不需要具备任何实质上的理由，只要相对人同经营者发生了交易关系，经营者就向相对人给付回扣。其次还体现在价格减让的幅度方面。一般说来，折扣的幅度是非常小的，折扣率大致不会超过10%。[page]

　　我国法律关于回扣、折扣的规定的法律后果

　　(一)回扣、折扣可引起低价竞争。这里所说的低价竞争是指企业或个人不顾国内外市场状况，不顾成本与利润而进行的以低价格为核心的竞争行为，经营者在市场竞争过程中往往使用各种名义的回扣、折扣，以使自己的销售价格低于竞争对手，已达到排挤竞争对手的目的。这里所说的低价竞争并不限于低于成本销售，还包括低于竞争对手的且无正当理由的不合理低价销售。此外，不正当地以低的对价供给商品或劳务，有给企事业者之事业带来困难的均属于不公正交易方法。所谓不正当地以低的对价供给就是指其价格低于其竞争对手的价格而无合理的理由，其强调低价的不正当理由。我国《反不正当竞争法》仅把低于成本销售规定为不正当竞争行为，而对其他形式即没有低于成本但明显低于竞争对手且无正当理由的低价销售行为则无明文规定。有人认为，在不低于成本销售的情况下，国家是不能对这种行为进行规制的。其理由在于：市场经济条件下应实行并鼓励自由竞争，在经营者自身可能的条件下应允许其自由降价，不论其目的为何，只要其不低于成本，且为形成垄断。笔者认为，这种说法也并非没有道理，但其有两个理论前提：完全的市场、理智经营的市场主体。而在我国这两个前提是不存在的。我国市场经济体制还未完全成熟，市场经营主体也是非理智的。市场机制本身的缺陷使有的竞争者不惜采用大幅度的回扣、折扣来实现其排挤竞争对手的目的。进而引发低价竞争大战，从而造成市场竞争秩序的紊乱。因此，使国家有必要对这种竞争行为加以规制。低价竞争行为在国际上表现为外贸出口领域中存在低价销售行为，引发日益增多的国际法倾销调查。严重损害了我国企业的国际形象;在国内则导致假冒伪劣商品的泛滥。尤为严重的表现在药品经营中，引发国内市场的不正当竞争，严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时，低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高，阻碍科学技术的推广与进步，制约效益好的企业形成规模和集约化经营，使这些企业付出了不应有的代价。这些都不利于社会主义市场经济体制的建立和发展。

　　(二)不规范的回扣、折扣可能导致商业贿赂的泛滥。商业贿赂。按照《规定》第二条第2款的规定“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。传统上，将商业贿赂等同于回扣。这其实是不正确的。非法的回扣与折扣都是商业贿赂的一种形式。商业贿赂行为直接妨碍了市场的公平竞争，扭曲了正常的质量、价格、服务的竞争机制。而我国《反不正当竞争法》规定的回扣、折扣只要按法律规定明示入账即是合法的，对其它也就不应加以限制。但由于面行财务制度对于收受回扣、折扣的记账科目及用途等没有规定，这就容易产生问题。如目前我国回扣、折扣最为严重的药品销售在医疗机构、医药生产经营企业之间展开的严重的回扣、折扣大战，导致可当前药品购销秩序的混乱。收受收受回扣、折扣的医疗单位在表面上将回扣、折扣计入法定财务账，取得合法形式。但由于现行财务制度无明确规定，使医疗机构一方面通过大额回扣、折扣方式在国家规定的批发价之下竭力压低实际购销价格，而在国家规定的批发价基础上确定零售价格，以此获取高额回扣、折扣：另一方面，又将回扣、折扣款根据需要计入“其他收入”等可以自由支配的财务科目，以自由支配，使这种形式匠回扣、折扣丧失“减价”的固有意义，同时也使商业贿赂行为变得更为隐蔽。因为其已经按照我国法律规定具备了表面合法性。这种形式下的回扣、折扣，不仅严重损害了市场竞争秩序，导致伪劣商品泛滥，而且还助长了社会腐败风气，造成国家税款的大量流失。[page]

　　(三)不规范的回扣、折扣最终损害消费者的利益。不正当竞争行为的直接受害者是其他经营者，而最终受害者则是消费者。在市场经济中，经营者与消费者的利益既有一致的一面，又有相对立的一面。经营者为了竞争，在竞争中生存，采用正当的竞争手段，如改进技术、提高生产效率、提高商品质量、降低成本，以最优的商品获得最大的利润，这与消费者的利益是一致的：而在不正当竞争中，则会损害消费者的利益，如在采用数额较大的回扣、折扣的手段是，按正常的生产经营其往往无法盈利，为了达到盈利的目的，经营者不惜偷工减料、降低产品质量生产假冒伪劣商品，从而最终损害消费者的利益，在当前回扣、折扣大战中，尤为应当注意到这一点，注意保护消费者的利益。

　　因此，我国《反不正当竞争法》关于回扣、折扣的规定所产生的不良后果还有其他，但以上三点在笔者看来是最重要的。