中德反不正当竞争法之比较

　　德国是现代反不正当竞争法的发源地,1896年德国制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》,该法至今已修订过若干次。德国广义的反不正当竞争法还包括1932年的《附赠法》和1933年的《折扣法》。它对促进德国经济的发展,起着举足轻重的作用。1993年中国颁布第一部专门的竞争法律《反不正当竞争法》,它的颁布实施为经营者共同遵守竞争规则,保证市场竞争机制的正常运转,保护经营者和消费者的合法权益奠定了必要的法律基础。该法已运行近10年,尤其是我国已加入WTO,意味着中国市场将逐步成为开放、竞争、平等、透明的市场。竞争者将适用相同的竞争规则,据以规范竞争的规则也应逐步与国际接轨。笔者通过比较中德两国在不正当竞争行为的概念和类型、适用除外制度、法律责任等方面的特点,提出在完善我国反不正当竞争法的同时,应协调好与反垄断法的关系。　　　中德反不正当竞争法的特点及其比较　　　(一)关于不正当竞争行为的概念　德国《反不正当竞争法》第一条将不正当竞争行为定义为“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者,可向其请求停止侵害和损害赔偿。”[1]这一条款明显地包括了法律未加规定的所有可能出现的不正当竞争行为。其含义为:第一,不正当竞争行为的主体为“者”(Wer),即德国对不正当竞争行为的主体资格未作任何限制。从事不正当竞争的行为人可以是自然人和法人,也可以是任何不具有法人资格的主体。甚至是从事经营行为的国家或公共机构也可以成为行为主体;第二,行为人在商业交易中从事行为必须“以竞争为目的”,即行为人从事某项行为旨在与其他特定的或不特定的竞争对手争夺市场相对人的交易机会;第三,不正当竞争的实质是违反善良风俗,而且不正当竞争行为的实施者承担的主要是民事责任,即请求停止侵害和损害赔偿;第四,被禁止的不正当竞争行为具有广泛性。经济生活的复杂性决定了不正当竞争行为的多样性,而且该定义是概括性的,凡是以竞争为目的违反善良风俗的行为都是非法的。　依照我国《反不正当竞争法》第2条第2款的定义,所谓“不正当竞争行为”,是指“经营者违反《反不正当竞争法》的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。可见这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争行为的,具体如下:第一,实施不正当竞争行为的主体是经营者,即我国从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人;第二,是在市场交易中实施的不正当竞争行为。即不正当竞争行为是发生在经济活动中,而不是发生在文化、体育、科学、政治领域,也不是指私人方面的竞争;第三,违反商业道德。这是认定不正当竞争行为的关键。在市场竞争中,经营者应遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则;第四,损害竞争者和消费者的合法权益。　通过上述比较可以看出,德国对不正当竞争行为的界定更加概括、范围更广。如“违反善良风俗”就是一个“一般条款”,禁止一切不正当竞争行为,而不是限于《反对不正当竞争法》所特指的一些法律事实。这个“一般条款”是1909年修改反不正当竞争法时新增加的。德国1896年制定该法时,并没有一个“一般条款”,使法律调整的范围和力度都有很大的局限性。新增加的“一般条款”在德国反不正当竞争法发挥了巨大作用,被称为“帝王条款”,成为规范的核心;而我国《反不正当竞争法》的主要定义不同于像德国反不正当竞争法第1条那样的“一般条款”。据我国权威部门的解释,我国《反不正当竞争法》只适用于其第2章所规定的11中不正当竞争行为,执法机关不能根据主要定义认定法律没有规定的其他不正当竞争行为,因此它不是真正意义上的“一般条款”,主要是一种定义性规范。[2]　　　(二)不正当竞争行为的类型　德国在不正当竞争行为的种类方面,不但内容较为详细,而且具有较强的可操作性。如在第8条关于“清仓销售”的规定中,就涉及6款12个小项的内容,其中对清仓销售的条件、持续的时间、适用除外的情形以及请求停止行为的对象等都作了明确、具体的规定,一个条文大约有800字,[3]可见其操作性之强。又如第17条关于商业秘密或经营秘密的泄露中,不仅对行为的具体表现形式作了规定,而且对行为的主体、行为人的主观目的、情节严重的情形、对该行为的制裁措施,以及对行为未遂也应予以处罚等都作了具体、明确的规定,非常便于操作。由此可见,德国反不正当竞争法采用了“一般条款加行为列举”的立法模式,“一般条款”是高度概括,而“行为列举”又是如此具体详细,这样既可以使人们对法律所禁止的不正当竞争行为一目了然,又可根据“一般条款”的规定囊括包罗法律未曾列举的不正当竞争行为。这种法律结构既保证了法律的稳定性,又克服了制定法具有的封闭、僵硬的局限性,使法律能够灵活适应市场经济情况的变化。　我国《反不正当竞争法》第2章明文列举了11种不正当竞争行为,没有关于“其他的……不正当竞争行为”这种兜底条文。可见,我国采用列举式立法例,而且采用封闭性的立法结构。它并没有依循往常立法的通例,在列举了11种不正当竞争行为之外,添附一个“兜底条款”。而且其中有些内容比较原则和抽象;有些行为特征规定较模糊,外延界定不清。如第5条第1款对假冒注册商标行为的具体表现形式未作明确规定;第2款也没有明确规定“知名商品”及“特有的名称、包装、装潢”的含义;第4款缺乏对引人误解的虚假表示行为的具体类型的规定。再如:第10条关于侵犯商业秘密行为的规定,也只列举了该行为的几种具体表现形式,如此笼统又过于原则化的规定显然不利于执法机关在司法实践中的操作。　为了增强其操作性,作为主要执法机关的国家工商行政管理局先后制定了一系列的配套规章。如《关于禁止有奖销售中的不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》以及《制止牟取暴利的暂行规定》等。这些规定对一些重要概念、具体的行为形式以及相应的法律责任等方面都作了较为具体、详细的规定,但它们毕竟是属于行政法规,其效力位阶低于法律。　　　(三)适用除外制度　在适用除外制度方面,德国《反不正当竞争法》涉及的范围比较广泛。在总共30条的法律中,有16处属于“不在此限”的除外规定的条款。第6a条关于“制造商或批发商向最终消费者销售”第1款规定了3种“不在此限”的情形,第2款也有“不在此限”的规定。第7条关于“特别售卖活动:特价供应”共有3个条款,其中第1、2款都是除外规定。其适用除外制度的每一个条款都对其条件、范围、时间、地点都要作严格的规定,不容原则或弹性规定。可见,德国反不正当竞争法对适用除外制度规定的如此明确、详尽,充分体现了其立法的完备性。因此,完备的适用除外制度是德国反不正当竞争法的一个重要特点。　而从我国《反不正当竞争法》的规定来看,只有1个条文涉及到适用除外规定,那就是第11条:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品,有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”可见,我国在适用除外制度的范围上远远小于德国法律中所规定的范围,而且这一个条文的4个条款中既无具体时间的规定,又无持续时间或销售对象的限制,显得既笼统又过于原则。　　　(四)法律责任方面　在法律责任形式方面,德国《反不正当竞争法》总体上对不正当竞争行为设置了双轨制制裁体系,即不正当竞争的行为人要承担民事责任和刑事责任。[4]这一以民事制裁为主,辅之以刑事制裁的法律体系,对德国有效制止不正当竞争,保护诚实经营者的合法权益,确保公平竞争机制的正常运行,起到了良好的作用。特别是针对几种不正当竞争行为,如对假冒行为,商业贿赂行为、商业诽谤行为及侵犯商业秘密行为等,直接规定了其犯罪构成及其刑事责任,可以更有效地制止不正当竞争行为。如第17条“泄露商业秘密或经营秘密”第1款规定:“作为商事企业的职员、工人或学徒,以竞争为目的,或出于私利或为第三人谋利,或出于损害该企业所有人之意图,在雇佣关系存续期间,擅自将因雇佣关系而掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄漏给他人的,处三年以下监禁或罚金。”可见,该条文在明确行为主体的身份及其主观目的的基础上,明确规定了只要有泄密行为,就可追究刑事责任,并不要求必须给拥有商业秘密的权利人造成实际损失。综观德国反不正当竞争法中直接规定刑事责任的条款,对某些不正当竞争行为,在情节要件、行为结果方面均没有硬性要求,只要有不正当竞争的行为,就可追究行为人的刑事责任。这有效地遏制了不正当竞争行为,充分发挥了法律的威慑作用;同时,也有力地保护了诚实经营者的合法权益,保障了公平竞争的社会秩序。　我国《反不正当竞争法》采取了不同于西方国家的法律控制模式,是以行政控制为主,司法控制为辅的控制模式。即行政机关拥有全面的权力,而司法机关在不正当竞争的控制上,只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上,也多以行政法律责任为主,民事责任和刑事责任的规定相对较少。在我国《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为中,除了侵犯商业信誉和商品信誉的不正当竞争没有规定行政责任外,其他10种不正当竞争行为均规定了具体的行政责任,关于民事责任的规定,只有1个条文,而对假冒行为和商业贿赂行为则规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”即在该法中并没有明确、直接地规定刑事责任,而是依据我国刑法的有关规定追究刑事责任。而我国刑法的一个基本原则就是罪刑法定原则,如此规定,既不能加大对不正当竞争行为的惩罚力度,也难以适应维护市场竞争秩序的需要。　通过上述分析、比较,可以看出,德国作为世界上最早进行竞争立法的国家,无论是在竞争法的立法理论、法律条文,还是在司法实践中的解释和操作上都比较严谨完备,并且能够随着社会和经济的发展进行若干次的修整完善;而我国的竞争法制建设起步较晚,无论是在立法,还是在执法方面,都缺乏足够的经验,反映在《反不正当竞争法》的内容和法条的设置上,明显存在着一些立法上的疏漏和缺陷。　　　我国反不正当竞争法的完善与反垄断法的协调　　　由于我国1993年制定《反不正当竞争法》时,制定系统的反垄断法尚缺乏成熟的实践基础,而个别的垄断行为在我国又确已出现,所以,出台的《反不正当竞争法》并非一部单纯的反不正当竞争行为的法律,而实际上是制止不正当竞争行为和部分垄断行为的混合性法律。在规定的11种行为中,有6种属于不正当竞争行为;有5种属于垄断行为。即第6条的公用企业等限制竞争行为、第7条的行政垄断行为、第11条的低价倾销行为、第12条的搭售行为和第15条的串通招标投标行为。因此我国在完善反不正当竞争法的同时,应把反不正当竞争法中规定的5种垄断行为纳入反垄断法的范畴,从而协调好与反垄断法的关系,以使中国的竞争法体系能够和世界通行的竞争法规则接轨。　反不正当竞争法和反垄断法都属于维护竞争秩序的法律,综观世界各国的立法体例,主要有三种基本类型:[5]一是合并立法。即将反不正当竞争行为与反垄断或者反限制竞争行为的法律规范纳入到一个法律部门之中,不再区分为反不正当竞争法与反垄断法或者反限制竞争法。澳大利亚、俄罗斯和我国台湾地区等采取了合并立法;二是分别立法。或者说是分立立法,即将反不正当竞争行为与反垄断或者反限制竞争行为的内容分别规定在不同的法律部门之中,从而由反不正当竞争法与反垄断法或者反限制竞争法共同构成竞争法体系,德国、日本等采取分别立法;三是制定法与判例法并存,即反垄断法主要采取制定法形式,有专门的制定法,而反不正当竞争法主要存在于判例法之中,没有专门的反不正当竞争法。美国、英国采取这种立法例。　可见,德国是采取分别立法的国家,德国的竞争法由反不正当竞争法和反限制竞争法所构成。德国继1896年制定了《反不正当竞争法》之后,于1957年制定了反垄断法,称为《反限制竞争法》,又称卡特尔法。该法迄今已进行过六次修改。[6]尽管我国1993年通过的《反不正当竞争法》是一部制止不正当竞争行为和部分垄断行为的混合法律,但由于该法对垄断行为的规定是支离破碎的,该法还称不上完整的合并立法。[7]在我国,竞争法通常是指反不正当竞争法和反垄断法的总称。因此笔者认为我国应借鉴以立法严谨而著称的德国法的做法,采用分立立法的体例,并吸收其经验为我所用。　　　(一)我国反不正当竞争法的完善　1.扩充不正当竞争行为主体的范围,将“政府及其所属部门”列入其中。我国对不正当竞争行为的主体定义较为狭窄,仅限于“经营者”,但该法第七条列举不正当竞争行为时,又将“政府及其所属部门”的有关行为列入其中,造成前后矛盾;而在客观现实中,滥用行政权力、限制正当竞争的主体也包括一些政府及其所属部门,因此应将其列入该法调整范围。这样,既符合实际,又在立法上保持了前后一致。　2.采用“概括加列举”的立法例,规定一个对市场竞争行为具有高度调控力的“一般条款”,使我国的《反不正当竞争法》在市场竞争中真正发挥其举足轻重的作用;同时详细列举不正当竞争行为的类型及其构成要件,并添附一个“兜底条款”以免负列举疏漏。　3.完善适用除外制度,使反不正当竞争法更加完备。如上述,德国反不正当竞争法规定的除外制度范围广泛,而且对其条件、范围、时间、地点都要作严格的规定。而我国立法不仅在适用除外制度的范围小,而且缺乏严格的限定。因此,我国应借鉴德国反不正当竞争法的做法,扩大适用除外制度的范围,并详细规定其条件、范围、时间、地点。　4.增加有关民事责任和刑事责任方面的规定。我国应借鉴德国反不正当竞争法中“民事制裁为主、刑事制裁为辅”的法律制裁体系,采用以司法控制为主、行政控制为辅的立法模式。而且扩大民事责任的规定,增加有关刑事责任方面的规定,以弥补我国现行法律之不足。　　　(二)加紧制定反垄断法　反垄断法被西方市场竞争国家称为“经济宪法”、“自由企业的宪章”,具有举足轻重的地位。当今世界已有100个左右的国家出台了反垄断法,联合国贸发会议、世贸组织和经合组织等国际组织都在致力于推动竞争法的国际化。[8]而我国尚未形成一个专门的反垄断法和完整的反垄断法律体系,缺乏对卡特尔、垄断行为、限制竞争行为的明文禁止性规定,形成一个巨大的法律真空,即缺乏对竞争机制的全面有效的保护。从德国等世界各国的反垄断法实体来看,反垄断法主要有三大组成部分,即禁止严重限制竞争的垄断、对滥用市场优势地位的规则、企业合并的反垄断法控制。而我国立法对这三个方面几乎未作实质性规定。因此,制定我国的反垄断法也成为当务之急,一旦反垄断法出台,就应将反不正当竞争法中涉及经济垄断、行政垄断的内容剥离出来,消除公众的歧义,完善竞争法律体系。　　　(三)设立具有高度权威的专门的执法机构　为保障竞争法的有效实施,德国等竞争立法卓有成效的国家,都通过法律创设了较高层次和权威的专门执法机构,并赋予其独立的法律地位,对其履行监督、执行竞争法的职责具有重要意义。德国有联邦卡特尔局和各州的卡特尔局,这些机构都具有相对的独立性,有自己的权限、活动程序及独立的决定权。我国《反不正当竞争法》中没有规定专门的执法机构,只是在第3条中规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”也就是说,县级以上工商行政管理部门是监督检查不正当竞争行为的主要机构,但其作为政府的职能部门没有权力审查政府的行政性垄断。1994年8月,经国务院批准,国家工商行政管理局公平交易局成立,其具体职能之一就是制止不正当竞争,但法律并没有明确规定该执法机关的组成、权限、活动程序及处理方式等。中国法的实践和西方国家的经验都已证明,在尊重政府各职能部门的职权并充分发挥其经济管理监督职能的基础上,设立职责齐备、具有独立性和自主性的专门执法机关保障竞争法的实施,是富有理智的最佳选择。因此,我国竞争法体系的完善,仅仅依靠各级工商管理部门,而没有一个专业化的执法机构,很难保证竞争法的实施,更无法有效地制止垄断、限制竞争和不正当竞争行为。[page]