反不正当竞争法对未注册商标的保护

　　2005年12月，内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司(以下简称蒙牛乳业公司)发现呼和浩特市新城区五棵松超市业主董建军正在销售的由河南安阳白雪公主乳业有限公司(以下简称安阳公司)生产的“酸酸乳”乳酸菌饮料不仅使用了和原告的“酸酸乳”一样的品牌，而且包装、装潢也与原告的“酸酸乳”乳饮料特有的包装、装潢极为近似，极易导致消费者混淆和误认，于是向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，要求判决二被告立即停止侵权及不正当竞争行为。

　　一审法院经过审理认为，蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用了“酸酸乳”商标，且已持续使用近六年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，该商标已在实际使用中获得了较强的显著性。

　　法院还查明，从2003至2005年间，原告对该商标的宣传、推广费用的投入明显增多，一句“酸酸甜甜就是我”的广告词在相关消费者中广为知晓，而且该产品的销售收入也逐年显著上升，销售网络遍及全国范围，使原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质成为被相关公众广为知晓的知名商品。特别是2005年的“蒙牛酸酸乳”超级女声活动，使原告“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高。

　　一审法院认为，原告的“酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉，虽然其商标注册申请尚未被商标局核准，但已符合《商标法》规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。安阳公司在相同的商品上突出使用与蒙牛公司未注册但已驰名的“酸酸乳”商标，足以误导消费者，已构成商标侵权行为。

　　同时，鉴于原告“酸酸乳”塑料瓶装乳饮料包装、装潢上的“一个小女孩背靠大树”的背景画面已获得外观设计专利，且该画面结合相应文字和人物形象形成了原告独特的外包装，经原告持续使用，已成为原告特有的包装、装潢。被告使用的背景图案、瓶型和颜色以及所配文字的使用位置均与原告的相同，特别是对“酸酸乳”三个字的突出使用，导致整体印象极为近似，普通消费者施以一般注意力，极易产生误认，故同时也构成不正当竞争行为。

　　安阳公司不服一审判决提起上诉，内蒙古高级人民法院经过开庭审理认为，上诉人的行为首先构成了不正当竞争，同时，“酸酸乳”标志经过蒙牛乳业公司的大规模广告宣传和促销活动，尤其是在全国范围内通过宣传媒体的大力宣传、产销量迅猛增长的情况下，已具有了商标的作用，且符合驰名商标的认定条件，安阳公司侵犯了蒙牛乳业公司的商标权，最后驳回上诉、维持原判。[page]

　　商标法和反不正当竞争法对未注册商标保护的异同

　　我国《商标法》第三条明确采用注册原则确立商标权，即经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。但对未注册商标也结合具体使用以及知名度给与保护，主要表现在对未注册驰名商标以及已经使用并有一定影响的商标的保护上，但对于后者的保护仅限于对抗他人的以不正当手段抢先注册的行为，而并不赋予这类商标直接对抗他人使用的效力，本文因此主要论述商标法对未注册驰名商标的保护。

　　《反不正当竞争法》(以下简称反法)虽然没有直接规定对未注册商标的保护，但该法对知名商品特有名称、包装和装潢的保护实质也是对未注册商标的一种保护，同时也是一种可以对抗商标注册的在先权利①。2007年1月公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》基本也是处处比照商标法的保护条件和规格，规定对知名商品特有名称、包装和装潢的保护：首先、在合法性方面，如果商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反法第五条第(二)项规定予以保护的，人民法院不予支持。其次，在非功能性方面，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状不能被认定为知名商品特有名称、包装和装潢;再次，在显著性方面，商品的通用名称、图形，型号;仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢均不能被认定为知名商品特有名称、包装和装潢，但经过使用取得显著特征的可以除外。最后，在处理相同近似的问题上，反法司法解释也规定认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

　　商标法和反法对未注册商标的保护的不同之处则分别体现在以下四个方面：

　　(一)知名地域要求不同。商标法既然采取注册原则保护商标，故只有在符合特殊条件的情况下才例外地对未注册商标进行保护，这一特殊条件主要是指符合驰名商标的要求。按照《驰名商标认定和保护规定》，驰名商标是指“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，通常的理解应该是以整个中国广为知晓为参照系②。尽管表面上反法的司法解释第一条在涉及何谓知名时也规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反法规定的“知名商品”，但此处的“在中国境内”更多是在为了排除海外的知名度，一般不理解为要求全中国知名，该条第二款允许在不同地域范围内善意使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，实际也可印证知名并不以全国为参照系③。[page]

　　(二)保护对象不同。商标法的保护可以涉及商品本身的形状，而反法从目前的措辞看只能涉及包装和装潢，商品本身的形状尚不能纳入保护范围④，但从另一方面看，反法司法解释允许将由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象认定为反法所指的“装潢”，这又是商标法一般所不涵盖的对象，因此可以说两者在保护范围上各有所长。

　　(三)对待附加标志的态度不同。反法解释规定“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持”，但没有明确在后使用人主动提出附加标志在先使用人是否必须接受共存的问题，而商标法则不仅制止复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”的行为，保护工业产权巴黎公约还明确禁止主要部分构成对任何驰名商标的复制或模仿，易于造成混淆的商标。换句话说，简单附加标志只要不影响要部就并不改变侵权的性质。

　　(四)赔偿救济不同。尽管商标法第十三条在对未注册驰名商标和注册驰名商标的保护都体现为不予注册和禁止使用，但商标法实施条例将对未注册驰名商标的保护限制在停止使用，以及收缴、销毁其商标标识;仅在商标标识与商品难以分离的情况下，一并收缴、销毁。

　　商标法司法解释⑤通过将侵犯注册驰名商标的行为解释为“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，从而赋予了注册驰名商标所有商标法给与注册商标的救济，包括停止侵权和赔偿损失;与此相反，侵犯未注册驰名商标的，则只承担停止侵害的民事法律责任，没有规定赔偿责任⑥。

　　反法则不仅首先规定了损害赔偿责任，而且还明确了对被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用的赔偿责任。这次司法解释则进一步允许在确定反法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额时，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，也就是说也可以适用法定赔偿。如果再加上对法定赔偿可以超越50万元上限的最新解读⑦，与未注册驰名商标的停止侵害的救济水平可以说有非常大的反差。

　　相对说来，反法的救济显得更加合理一些，因为相同类似的商品上所实施的反法保护是以保护消费者和正常生产经营秩序为原则的，现实中产生了混淆误认，或哪怕只是有这样的可能，竞争对手都会蒙受相当的损失，或者会使被告获得不当的利益，这与商标是否注册并没有直接的关系。商标法将对驰名商标的救济局限在禁令上不仅低估了未注册驰名商标可能遭到的损害，与反法保护宗旨也相去甚远。[page]

　　本案中，作为文字的“酸酸乳”申请的是驰名商标的保护，而包装、装潢则是申请的反不正当竞争保护，两者证明的要求是有一定区别的，驰名商标的保护是以全国的生产销售和宣传推广为基础的，具体的使用虽然不是一个先决条件，但显然会加强商标的知名度，本案中蒙牛公司与酸酸乳品牌相关销售量约76.5万吨，不含税销售收入30.1亿元人民币，用于蒙牛酸酸乳品牌推广的广告、宣传等费用约2.98亿元人民币，“酸酸乳”产品在全国销售网点已达522家一级经销商。

　　反法司法解释要求在认定知名度时，应该考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。就本案的包装、装潢而言，其具体使用形式虽然有一定的变化，相对不如“酸酸乳”文字稳定，但大量持续的使用已足以产生反法所要求的知名度。

　　此外，由于保护的出发点是基于避免中国相关公众的混淆误认，反法没有对知名商品的特有名称、包装和装潢的保护进行任何国籍上的限制，商标法提到“未在中国注册”，但并没有也不可能区分限制中国当事人，否则岂不成了超国民待遇?上诉人提出商标法保护的未注册驰名商标仅指外国商标的上诉理由显然是对商标法的严重误解。

　　至于赔偿问题，本案中蒙牛乳业公司首先关心的是制止侵权和不正当竞争，诉讼请求中没有要求赔偿，商标法和反法救济中存在的上述差异也因此暴露得不是很充分。

　　如何处理通过使用产生显著性过程中的“赛跑”关系

　　无论是商标法还是反法司法解释都将未注册商标的显著性和知名度规定为保护的先决条件⑧，换句话说，不是任意的使用都能受到保护，只有同时具备“知名”和“显著”两个条件以后才能受到保护。

　　本案中，正如一审判决所言，该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，而且商标局也曾驳回过“酸酸乳”2002年的那次申请，这就说明“酸酸乳”本身是一个显著性比较弱的词，其它企业可能用以表明产品特征和主要原料，因此在本案中追究谁首先使用“酸酸乳”一词并无实际意义，关键是看谁首先“经过使用取得显著特征”⑨。

　　“第二含义”的产生与某一词汇的叙述性与克服该叙述性所需使用的程度有关，程度又可分为强度、深度、广度，通常说来，使用时间越长，宣传强度越大，销售范围越大，产生“第二含义”的机会就越高，但不存在一个一一对应的速算公式，最终都必须体现为相关公众的实际认知，一旦相关公众认为该词汇已经起到区别出处的作用，即首先将其同某一特定的企业联系到一起，则可认定该词汇就该企业产生了“显著性”和“知名度”，至于是否还有其它企业使用同样的词汇对此结果并无影响，正象有学者指出的那样，要把一个缺乏显著特征的商标通过使用取得显著特征，就相当于一个残疾人取得奥运会的冠军，这是非常难的，不在乎谁先去练单杠、练双杠，而在乎谁最先能够取得最佳成绩⑩。[page]

　　已经生效并可以佐证上述分析的另一个著名的例子是未注册即获得驰名商标认定的内蒙古“小肥羊”商标，该商标在注册过程中曾遇到自称先使用的“西安小肥羊”的异议。在那个案子中有意思的是，西安小肥羊一方面认为“小肥羊”是申请注册的餐饮服务的通用名称或至少具有描述性(11)，另一方面又主张自己是第一使用人，因此当然应该优于内蒙古小肥羊公司获得注册。但正如北京市高级人民法院所指出的那样，它忽略了一个重要的地方，在先使用必须具有可注册性，在“小肥羊”文字在一定程度上确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点的情况下，“小肥羊”文字作为商标注册缺乏固有显著性，西安小肥羊基于在先使用所提出的异议自然不能成立。之所以彼驳此准和先驳后准不是因为别的，只是在于谁能首先证明一个缺乏固有显著性的标志如何通过使用取得了法律要求的显著性。

　　就本案而言，正是蒙牛公司多年的广泛使用和持续宣传，尤其是2005年投资1400万元和湖南卫视共同举办“蒙牛酸酸乳超级女声”活动使“酸酸乳”首先从一个叙述词汇演变为一个全国驰名的品牌，从而取得“第二含义”。在超级女声活动中，蒙牛公司不仅将活动冠名为“蒙牛酸酸乳超级女声”，而且启用2004年度的“超级女声”季军张含韵作为“酸酸乳”的形象代言人，并专门谱写了“酸酸甜甜就是我”的广告主题歌，赋予了整个活动“有酸就有甜，有梦就能圆”的主题精神。

　　正是凭借赞助“超女”和家喻户晓的“酸酸甜甜就是我”的蒙牛“酸酸乳”广告词，全国各地更多的消费者也将“酸酸乳”和蒙牛公司的奶制品直接而紧密的联系起来。

　　因此，对于现在的消费者而言，“酸酸乳”已经不再是一种普通的乳酸饮料，而已经成为由蒙牛公司这一特定企业出产的蕴含特殊情感的一种产品，从而取得了极强的显著性，零点公司的调查结果也非常直观地印证了“酸酸乳”出色的市场表现和消费者的强烈认可。这一切都促使“酸酸乳”的“乳名”从描述商品特征的“第一含义”发展为区别商品来源的“第二含义”，完成了符号学意义上的“换档加速”，从而成为蒙牛公司的驰名商标。

　　在“酸酸乳”和“小肥羊”的案例中，可以发现一个有趣的现象，即缺乏固有显著性的词汇通过长期大量的使用，一方面赢得了知名度，一方面也同时获得了显著性，两者相辅相成，具有强烈的共生性。这与本身具有显著性的词汇不一样，后者只需经历一个不知名到知名的过程。[page]

　　如何看待驰名商标认定后对他人及商标注册的效力

　　二审判决中有一段话公布后被媒体广泛引用，这句话是“认定蒙牛乳业公司的‘酸酸乳’标志为驰名商标，仅对本案有效，对其他企业无法律约束力”。尽管类似的精神同样也体现在最高人民法院领导的讲话中(12)，但如何解读这一段话仍然可以从不同的视角切入：

　　一方面，民事纠纷当然是当事人之间的纠纷，“案结事了”是其基本要求，约束的也只能是涉案当事人，非本案当事人是否违法显然不在本案中解决，否则即是对他人权利的预决。事实上，商标法司法解释还专门对驰名商标认定后的新案处理作出过规定，即“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查”，体现的基本也是“被动保护，个案有效”的原则。

　　另一方面，不可否认的是，驰名商标的认定同时也是一个事实认定(13)，即使在新的被告提出异议法院依据商标法第十四条进行审查时，“该商标作为驰名商标受保护的记录”仍然会是认定驰名商标应当考虑的一个因素，而且“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，民事证据规则也规定当事人无需再举证证明，除非对方当事人有相反证据足以推翻。工商总局的《驰名商标认定和保护规定》也是将举证责任转移，即“所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同，或者对方当事人对该商标驰名有异议，且提供该商标不驰名的证据材料的，应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新进行审查并作出认定”。因此，整体说来，新的报告当然保留异议的权利，但也应承担相应的举证责任，而不能简单予以否认。

　　同时，本案还涉及另外一个很重要的问题，即法院判决对正在审查中的商标注册申请有何影响。二审判决中提到“‘酸酸乳’标志作为商标的使用时间，从2002年7月22日第一次向国家工商行政管理总局商标局申请注册‘酸酸乳’文字商标至上诉人侵权已经过了将近四年的时间。”蒙牛乳业公司在第一次注册未被核准的情况下于2005年11月12日又提起了注册申请，那么这次驰名商标认定以后，认定结果对新的申请又会有什么样的影响呢?由于本案涉及的侵权事实基本也发生在同一时期，故对申请注册商标的显著性的判断应该建立在基本相同的事实基础上。[page]

　　目前的问题是，新的商标法实施条例取消了以前的审查意见书程序，申请人与商标局的审查员之间缺乏沟通的渠道，因此难以将实际使用的情况以及法院的判决递交审查员，从而不得不走“先驳回后复审”的曲折路线，不仅时间长，而且费用高，权利得不到确认对当事人、对社会都不利。当然，这也许也从反面凸现了商标法对未注册驰名商标保护的必要性和重要性。

　　最后一个问题是，驰名之前的已经开始使用的人可否维持原状继续使用?首先，如果是在叙述的意义下使用，与已经成为驰名商标的使用，完全可以并行不悖，比照商标法实施条例规定实施，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。台湾商标法也规定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品或服务之名称、形状、质量、功用、产地或其它有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者，不受他人商标权之效力所拘束。

　　其次，对于原本也是想要作为商标使用的标志，看法可能有一些分歧，一种意见会仿照台湾商标法的规定，着眼于继续使用权，即在他人商标注册申请日前，善意使用相同或近似之商标于同一或类似之商品或服务者，同样不受他人商标权之效力所拘束。但以原使用之商品或服务为限;商标权人可要求其附加适当之区别标示。另一种意见则会认为，为了防止当事人可能造成的损害，除非是在第一含义的基础上使用，否则应该完全禁止他人继续将他人的驰名商标作为自己的商标使用。当然，这种问题只能在现实中真正有类似情况出现并形成冲突，研究起来才会有意义。