解决傍名牌纠纷的新对策mdash;mdash;论《反不正当竞争法》司法解释对解决企业名称与商标权利冲突纠纷的影响

　　目前司法解决企业名称与商标权利冲突纠纷所适用的法律主要是《商标纠纷解释》第一条第一款和商标法第五十二条，或者《反不正当竞争法》第二条第二款，根据具体的情况分别追究侵害人的商标侵权责任和不正当竞争责任。《反不正当竞争法》解释的出台给解决该类纠纷的司法救济提供了新的思路，权利人还可以适用《反不正当竞争法》第六条第一款和第五条第三项，通过对知名字号的保护追究侵害人的不正当竞争责任。同时《反不正当竞争法》还引入了间接混淆的概念，有利于实践中对混淆认定的把握，充分保障商标权人的合法权益。

　　权利冲突纠纷的背景分析

　　自全国首例企业名称与商标权利冲突的案件即“蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿(北京)有限公司侵犯商标权及不正当纠纷案” 出现以来，该类案件层出不穷、愈演愈烈，成为商标侵权及不正当竞争的主要形式。纵观该类案件，具有危害性大、隐蔽性强的特征：首先，侵害人惯用的手法就是在境外一家以具有较高知名度的商标(知名商标)为字号的企业，由于境外对企业名称登记审查不严，这一点很容易做得。如在香港登记一家企业，只需要付给中介机构几千元的费用，其就可以帮忙代理登记“美国××有限公司”、“意大利××有限公司”、“环球××有限公司”等等，在香港只要不与在先的企业名称完全重复，就可以随意登记企业名称。侵害人在境外成功注册企业后，再以企业的名义申请或受让一件商标权利，然后通过商标许可，授权境内的企业生产和销售商品。这样一来，境内企业就有充足的理由把商标许可人的名称，即含有知名商标的企业名称醒目地标注在商品、商品的外包装、摆放商品的货柜，以及销售商品商铺的店招上等显著的位置。由于商标的知名度，当消费者看到侵害人的企业名称时，容易与知名商标的企业联系起来，又由于消费者“洋品牌”的崇拜心理，看到侵害人企业名称中“香港×××”、“法国×××”等头衔，还真以为侵害人才是正宗的品牌，知名商标权人是冒牌的或是“洋品牌”在大陆境内的代工。这样侵害人便“站在巨人的肩膀上”，不仅借足了知名商标的美誉，还“站得比知名商标高”。可见这类案件对商标权人危害之大。其次，这类案件隐蔽性十分之强。当侵害人遭遇侵权人的控诉时，其似乎有充足的抗辩理由：其企业名称是合法登记的，其商标是合法取得的，境内的企业商标的使用是合法授权的，并且其标注商标许可人的企业名称在法律上亦未禁止。因此，似乎侵害人的行为从各个环节上都无可指责的。[page]

　　我国立法和司法实践对于企业名称与商标权利冲突的案件也是经历了一个探索发展的过程。如在“蜜雪儿”案中，法院认为：“被告的企业名称是经工商行政管理机关登记批准的，虽该企业名称中的‘蜜雪儿’与原告的注册商标相同，也确实会给普通消费者造成混淆，但如何调整这种关系，目前法无规定，且对企业名称的异议不属人民法院案件管辖的范围，原告可向工商行政管理机关请求。”法院对于此类案件尚持不应受理的态度。1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定：“人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”这段时期最高院的观点是：对于该类案件，法院应当受理，但需要事先等待行政结果，称为 “先行政后司法”。随着这类侵权的现象越来越普遍，权利人寻求司法救济的呼声越来越高，法院处理这类纠纷的经验也越来越丰富。从大量的判例来看，法院都基本上能够直接受理该类纠纷，把其当作一般的商标纠纷来对待。处理该类案件所适用的法律也越来越规范，2002年最高人民法院通过了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《商标纠纷解释》)第一条第一款规定，将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。2005年2月17日最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷”的函复》中提到：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”并于2005年3月11日将该函转发给各高级人民法院。至此，企业名称与商标冲突的案子有了明确的解决思路：对于突出使用字号的傍名牌行为，适用《商标纠纷解释》第一条第一项和《商标法》第五十二条第(五)项规定，构成商标侵权;对于未突出使用字号，但造成相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆，适用《反不正当竞争法》第二条第二款规定，构成不正当竞争。[page]

　　《反不正当竞争法》司法解释的出台

　　虽然企业名称与商标权利冲突的纠纷有了明确的解决思路，但仍有不完善之处，主要体现为以下几点：《反不正当竞争法》第二条属原则性条款，可操作性不强。有的学者批评，如果《反不正当竞争法》的原则条款可以用来作为断案的依据的话，则该法其他法条的设置都是多余的，因为任何一种形式的不正当竞争行为都必然侵犯《反不正当竞争法》第二条。因此，实践中许多权利冲突案子接触不多的法院在处理类似纠纷时，对《反不正当竞争法》第二条能否适用，都有所顾忌。混淆难以证明。我国司法实践对于混淆的证明并没有具体的操作方法，一般来讲，都是依据商标的知名度、被告的主观故意等因素加以判断。权利冲突的案子，被告经常会以其在标注商标许可人企业名称的同时，也标注了被许可人的企业名称和许可使用的商标为抗辩理由，认为不会构成相关公众的误认和混淆。因此，这类案子原告在证明混淆上确实没有很强的说服力。追究销售商的责任没有明确的法律依据。对于构成商标侵权的，可依据商标五十二条第(二)项追究销售商的责任;可对于构成不正当竞争的，法律却没有明确规定可追究销售商的责任，只能以共同侵权进行起诉，虽然也具有可行性，但理由较为勉强。因此，急需新的司法解释的出台，能够彻底地解决这些问题，给权利人充分的救济。2006年12月30日《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(简称《反不正当竞争法》司法解释)终于在众望所归中出台，并于2007年2月1日起施行。该解释第一至第七条是对反不正当竞争法中与仿冒行为有关的法条的解释。该解释的出台为权利冲突纠纷的司法救济提供了新的思路。

　　通过对字号的保护解决权利冲突

　　《反不正当竞争法》司法解释第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。”

　　企业名称有狭义和广义之分，所谓的狭义的解释，是指企业名称登记法规所称的企业名称，即由行政区划、字号、行业和组织形式“四段式”组成的企业名称。所谓广义的解释是指除狭义的企业名称之外，还包括企业名称的字号、简称、缩略语、代号、图形标志、外文名称等称谓。那么究竟《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”如何界定，在实践中存在着争议。北京第一中级人民法院审理的蜜雪儿服饰(北京)有限公司与上海蜜雪儿服饰有限公司不正当竞争纠纷案，法院认为被告上海蜜雪儿服饰有限公司在其商品上使用“蜜雪儿”，由于“蜜雪儿”三个字并不等同于被告的企业名称，所以被告并不构成对原告企业名称的使用，而且被告已获得“蜜雪儿”商标的使用权，所以被告不构成不正当竞争。因此，从司法实践上看，侵向于将“企业名称”作狭义的解释，并且国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》第三十七条的规定也对企业名称的规范使用作了严格的限制，表明我国对企业名称准确的理解是指企业在营业执照的全称。[page]

　　在《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”被理解为企业的全称的情况下，企业的字号即使是知名字号也难以得到保护，因为许多关于字号保护的立法都只是部门规章，其效力级别不高，并且这些规章基本上是从行政管理的角度立法，对民事侵权形态缺乏具体的分析，也没有相应的民事救济措施，所以适用性不强。在这种情况下，有些地方加紧相关的立法，试图通过行政法规填补法律在字号保护方面的空缺，如浙江省于2003年颁布了《浙江省知名商号认定暂行办法》，并在首届浙江省知名商号授权大会上授予224家企业知名商号的认证。地方立法对于字号的保护虽然针对性强，但效力范围十分有限，对于域外的侵权行为和侵权主体，地方性法规显得鞭长莫及。因此，《<反不正当竞争法>司法解释》的出台给知名字号的保护提供了充足的法律依据，同时也给权利冲突的纠纷提供司法救济的新途径。大部分企业的知名商标的文字部分都与企业名称中的字号一致，该字号当然容易被证明“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”，所以对于侵害人将他人知名商标注册为企业字号的行为，权利人不仅可以根据侵害人是否突出使用字号，而选择适用《商标纠纷解释》第一条第一款和《商标法》第五十二条第(五)项，或者适用《反不正当竞争法》第二条第二款，也可以选择适用《反不正当竞争法》司法解释第六条第一款和《反不正当竞争法》第五条第(三)项进行起诉。

　　间接混淆概念的引入

　　《反不正当竞争法解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

　　仿冒行为的混淆具有广义和狭义之分。狭义的混淆是指商业来源的混淆，即将甲的商品或者服务误认为乙的商品或者服务。广义的混淆是指商业来源的混淆以外，还包括对商品或者服务的不同生产经营者之间具有关联关系的混淆以及他人对特定的商品或者服务具有保证关系(认可关系)的混淆。狭义的混淆又称直接混淆，广义的混淆中直接混淆之外的混淆又称间接混淆。直接混淆的认定条件显然要比间接混淆严格得多。在权利冲突的纠纷中，一般比较容易证明间接混淆，而不易证明直接混淆，因为侵害人使用了商标许可人的企业名称，同时也标注了许可使用的商标和被许可人的企业名称，消费者通过这些标注有理由将侵权产品的来源与商标权人区分开，但不过仍容易误认为侵权产品与商标权人有着特定的联系，所以即使直接侵权不会发生，间接侵权也不可避免。然而，不管是《商标法》和《反不正当竞争法》都未对“混淆”进行明确的定义，所以间接混淆是否属于法律规定的“混淆”的一种形态没有明确的说法。直到《商标纠纷解释》的出台，第九条第二款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”这才使商标法中有了关于间接混淆的明确解释，而《反不正当竞争法》能否引用商标法间接混淆的定义，虽然没有太多的争议，但也没有明确的答案，至少在司法实践中这种引用并不多见。因此，《反不正当竞争法》司法解释使间接混淆在《反不正当竞争法》中有了“直接”的体现。[page]

　　对字号的保护不适用“间接混淆”

　　《反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。这里使用的是“引人误认为是他人商品”，而非使用“造成消费者的误认和混淆”这类的措辞。显然，引人误认为是他人商品的情况是属于直接混淆而非间接混淆，这不知道是立法者的疏忽，即没有意识到直接混淆和间接混淆的区别，而认为“引人误认为是他人商品”与“造成消费者的误认和混淆”在措辞上有着相同的效果;还是刻意使法律对“企业名称”的保护与商标相比处于弱势。然而，不管是有意或者无意，这样的安排却“无意”使《反不正当竞争法解释》看上去更为合理。因为按照解释第六条第一款规定，知名字号可以获得保护，然而法条中对知名字号的保护却缺乏合理限制。如对商标的保护范围被限定在相同或者类似商品上，只有驰名商标才能获得跨类保护，所以对于知名字号的保护也应有具体的范围，笔者认为只能在相同或类似的商品上。因为字号不管从取得上还是从管理上，条件均要比商标宽松许多;并且法律并没有知名字号认定的相关规定，所以知名字号必然从宽认定，如此一来，如果给知名字号类似于驰名商标的跨类保护，必然会侵犯公众的合法权益，因此，对知名字号的保护不宜过宽。《反不正当竞争法》第五条第(三)项“引人误认为是他人商品”刚好满足了这一需求，因为只有侵害人的商品与权利人的商品相同或类似时才能引消费者误认侵害人的商品是权利人的商品。如果商品不相同不相类似，这种情况一般不会发生。

　　作者单位：华东政法学院