反不正当竞争法释义 第八条

　　第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

　　经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

　　〔释义〕 本条规定的是商业贿赂问题，涉及到回扣、折扣和佣金等规定。

　　(一)关于商业贿赂

　　商业贿赂是指在商品交易(包括服务，下同)活动中，经营者为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人，以及政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂行为破坏了市场上基于商品价格、质量等的正常竞争，会损害诚实经营者的利益，而且败坏社会风气，极易导致犯罪。许多国家的竞争法明确禁止商业贿赂。我国在《反不正当竞争法》中明确规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这是我国在法律中第一次对商业贿赂进行明确的法律规范。商业贿赂行为具有以下特征：(1)商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者，既可以是卖方，也可以是买方。(2)商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为。非故意的过失行为不可能构成商业贿赂。受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂。(3)从客观上的行为表现来看，商业贿赂是通过秘密的方式进行的。向有关人员支付的款项或者提供的优惠，既不向有关人员的雇主或其他人员报告，又要通过伪造财务会计帐册等形式进行掩盖，具有很大的隐蔽性。(4)商业贿赂的对象是对其交易项目的成交，如购买其商品、确定其项目中标等交易活动具有决定性影响的个人。通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等，也包括与其经营活动有关的政府官员。但不含促成交易而获得佣金的独立中间人。(5)向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，超出了一般性商业惯例中提供的优惠。不违反国家法律、法规规定，在商业活动中按照一般惯例提供的优惠，如赠送小件礼品或者一般接待性开支等，不属于商业贿赂行为。(6)商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响，以便促成交易或使其在交易行为中挤掉同业竞争对手，取得优势。(7)商业贿赂的形式除了金钱回扣之外，还有提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品，以及解决子女或亲属入学、就业等许多方式。[page]

　　商业贿赂是伴随着商品经济的发展过程而出现的社会现象。在市场经济发达国家，商业贿赂现象是大量存在的，在过去的数十年间甚至被有的人称为保证营业交易得以顺利进行的润滑剂。大量被揭露出来的政治丑闻往往与商业贿赂有关。在拉美与东南亚经济发展中国家里，商业贿赂现象也比较严重，如秘鲁、菲律宾等国甚至蔓延成为商业活动中的普遍现象，酿成腐败的商风。我国在改革开放以前，长期实行计划经济体制。由于企业实际上成为了行政附属物，不存在独立的经济利益和自主权，企业的产、供、销各环节皆由国家计划来调整，加上国家对企业与市场进行严格的行政管理，所以不存在实质上的市场竞争，也就极少发现大规模的商业贿赂现象。改革开放以后，随着企业与社会经济组织主体地位的逐步确立，多种经济成份的并存与发展，市场竞争的日渐激烈，各类企业，特别是乡镇企业、私营企业，需要广泛通过市场从事经营活动。在这种情况下，由于市场法规滞后，市场规则不健全，管理漏洞多，缺乏高效能的代理商或经纪人，一些企业开始祭起回扣、让利等“利器”。于是，在六七十年代几乎绝迹的回扣等商业贿赂行为又重新出现和泛滥起来。因此，很有必要在法律中对商业贿赂加以规范。

　　(二)关于回扣

　　在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是人们所说的“回扣”。本条规定的回扣是指经营者为了不正当地获取利益、优惠条件而直接地或间接地向缔约方或有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣具有以下几个基本的法律特征：(1)回扣发生在商品流通过程中的买卖双方或者服务活动中的当事人之间;(2)回扣在形式上可以由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人，也可以由买方支付，用以酬谢卖方及其委托代理人。但是，回扣绝不是付给处于独立中间人地位的其他人的;(3)回扣是一笔金钱或者有价证券，是买方支付的货款中的一部分的返回或者买方因为急需商品而在应付的价款之外附加的费用;(4)回扣的支付方和收受方均不入帐;(5)客观上损害了被代理人或其单位的利益或者增加了被代理人或其单位的费用。

　　正确理解本条对回扣的规定，应当注意以下几点：

　　1.关于回扣的概念。回扣一词，在理论上迄今没有一个统一的明确的解释，更没有法律意义上的界定。在现实经济生活中，回扣一词用得越来越滥，涵盖的范围越来越广。有人不仅将回扣与佣金、折扣、手续费等混为一谈，甚至把好处费、邀请费、交际费、提成费等等都纳入回扣这个“大口袋”之中。对回扣问题，现在有三种主要观点。其一，从严格意义上说，回扣是指在商品交易中，卖方在收取的货款中，扣除一部分回送给买方或其委托代理人(指经办人)的钱财。也就是说，回扣只能出现在买方市场，属于推销产品的费用。其二，有人认为，除了上述狭义的回扣外，在现实中，我国目前还是短缺市场，许多商品或原料，特别是一些紧俏商品或原料供不应求，买方因为急需，在应付的价款之外往往还要附加费用，虽然它不是“扣”而是“加”，也仍被列入回扣的范围。其三，在人们日常生活的理解中，回扣的范围就更加广泛了。回扣包括了佣金、信息费、劳务费、酬谢费、咨询费、手续费、奖励费等。[page]

　　2.充分认识回扣问题的复杂性。回扣问题十分复杂，其复杂性表现在：(1)认识上的不一致性。目前，对什么是回扣，人们的理解不同，认识不一。因此，如何给回扣下一个明确的定义，如何给它划出一些明确的界限，是我们试图解决这个难题时所要遇到的首要问题。(2)产生原因是多方面的。既有在国际经济交往中长期形成的一些国际惯例，也有国内商品经济发展过程中由于体制不顺、价格不合理而出现的一些弊病。有客观的环境，也有主观的原因。有促销的原因，也有随大流的原因。(3)名目繁多，表现形式多种多样。名目主要有信息费、介绍费、业务费、酬谢费、奖励费等。回扣主要表现在以下几个方面：一是，为向供方购得市场上紧俏的商品，如计划内价格的钢材等而向对出售业务有批准权的经理及负责人支付回扣的;二是，为取得银行贷款而向信贷人员、银行经理支付定额回扣的;三是，为取得项目工程承包权而向发包方的负责人支付回扣的;四是，为推销滞销商品、劣质商品或由于竞争激烈造成积压的商品而给有关人员支付的回扣。(4)政策认定与法律调整之间存在矛盾。现行的文件和法规对回扣违法性的规定，包括了民事违法、经济违法、行政违法、刑事违法。国务院1981年114号文件是为制止不正之风提出的;1982年国发68号文件是针对企业职工从事不正当经济活动，制止牟取额外收入而发出的;1986年国务院办公厅的通知是严禁在社会经济活动中牟取非法利益;1988年国务院13号文件是对国家行政机关工作人员贪污贿赂给予行政处分的暂行规定;1988年1月全国人大作出的是关于惩治贪污受贿罪的补充规定。

　　3.应当正确看待回扣的利弊。回扣作为一种经营竞争的手段，是商品经济发展到了一定历史阶段的产物。早在19世纪中叶，资本主义国家的铁路交通运输系统为了增加货运量而使用了回扣，以后在商业活动中普遍出现。但随着资本主义的发展，这种手段被认为是不正当竞争行为而受到限制或禁止。我国处于市场经济发展的初级阶段，生产力发展水平不平衡，多种所有制形式和多种经济成分并存。曾一度，回扣作为一种润滑剂，对促进乡村集体企业和私营经济的发展起到了一定的积极作用。但是，回扣更主要是一种腐蚀剂，它违背了经济活动中的诚实信用原则，促使假冒伪劣商品广泛流行，严重损害了国家、集体及广大消费者的利益，败坏了社会风气。利弊相比较，弊远大于利，故《反不正当竞争法》中也把回扣作为一种不正当竞争行为加以规范。

　　(三)关于折扣[page]

　　折扣即价格折扣，也称让利。它是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。简言之，折扣是卖方以明示方式对买方进行的让利，是“明扣”而不是“暗扣”。折扣与回扣相比较来看，最大的区别在于：(1)是公开明示的，还是秘密给付的;(2)是否只能由卖方支付;(3)是否写进合同、记入帐内;(4)是否损害了被代理人的利益。在国外，折扣属于商业惯例中的一种手段，并有相应的法律规范进行调整。如德国的《折扣法》(1830)中就允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3%的折扣。如超过该比例给付的，则属违法。我国有关法规中曾对折扣作出过明确的规定。财政部1992年12月3日颁布的《企业财务通则》第二十九条第二款规定：“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣，冲减当期营业收入。”《企业会计准则》第四十六条规定：“销售退回、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记帐。”所以，正常的商业折扣在我国是属于合法行为得到法律保护的。

　　(四)关于佣金

　　佣金是商业活动中的一种劳务报酬。是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务，介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。它可以是买方给的，也可以是卖方给的，也可以是买卖双方给的。佣金通常是事先通过协议按照成交额的百分比计算。也有事先无协议，按照商业惯例办理的。许多国家在商法典或民法中规定，独立的中间人赚取佣金是法律允许的。当然，佣金必须入帐。但是，公务人员、企业的雇员、企业的业务代理人，以及其他不是处于独立的中间人地位的人员不能收受佣金。在我国商品经济的发展中，对经纪人等中间人以及佣金的看法也一直存在争议。我国《反不正当竞争法》第八条的规定，第一次从法律上明确了合法的中间人通过合法的服务获得合法的佣金。