纸馅包子假新闻是不正当竞争

　　最近，一起“纸馅包子”的假新闻事件可谓是闹到了全国上下沸沸扬扬的地步。现年28岁的訾北佳，系北京电视台生活频道《透明度》栏目临时人员。他在没有发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为了谋取所谓的业绩，携带秘拍设备、纸箱和自己购买的面粉、肉馅等要求卫全峰等人制作了20余个“纸箱馅包子”，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》，对北京电视台隐瞒了事实真相，使该虚假新闻得以于7月8日在北京电视台生活频道《透明度》栏目播出，造成了恶劣影响，被北京市第二中级人民法院以损害商品声誉罪一审判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。[1]

　　撇开訾某忽悠了全国人民应该受到刑法的严惩不说，訾某在电视台播出假新闻，想借此提高收视率、在同业中增强竞争力的做法，实质上应该是一种不正当竞争行为，其结果之一才是严重损害了相关行业商品的声誉。

　　假新闻与反不正当竞争的立法精神相悖

　　竞争是市场主体争取交易机会或者获取竞争优势的活动，市场主体是在优胜劣汰中进行市场竞争，而优胜劣汰必须遵循一定的标准或者准则。这些标准或准则必须能够激励竞争者上进、鼓励创新、促进社会进步和提升社会道德标准，而不能只是不计手段、只问结果。这些标准或准则的基石是大陆法系视为帝王原则的诚实信用，具体包括维护商业伦理或商业道德、刺激革新与鼓励竞争、禁止不是光明正大而是投机取巧的竞争等等。而吹牛造假的虚假宣传行为，本质上与反不正当竞争法所确立或维护的这些标准或准则相悖。

　　从事不正当竞争的主体

　　(一)訾北佳的职务行为的后果应该由北京电视台承担。訾北佳是北京电视台的临时工作人员，但其编制的节目能够在该电视台播出， 且7月18日，北京电视台在节目中称，该报道被查实为一篇虚假报道。并且电视台还为自己审核把关不严、管理制度执行不力而向社会深刻道歉，说明其职务行为的后果直接由电视台承担。

　　(二)北京电视台是否是经营者。电视台是重要的宣传媒体，是党和国家的喉舌。不过电视台也是经营的实体，是自负盈亏的事业法人，在市场经济中，电视台靠着收视率的提高而增加广告收入，其作为经营者的身份应该是不容怀疑的。

　　“纸馅包子”假新闻属于不正当竞争行为之理解

　　(一)反不正当竞争法规定的不正当竞争行为既包括违反一般条款的行为，也包括第二章所

　　列举的十一种具体行为。因此，违反了第二章第5条至第15条的行为固然可被法院认定为不正当竞争行为，而第2条第2款属于兜底和包容作用的一般性条款，违反该条的行为，由于民法实行概括主义，确定一个行为违法之后就可以适用民事责任形式来处罚，因此如果违法行为的性质很难靠到某个具体的条款，法院也可以适用第2条的原则性规定来认定。[page]

　　(二)假新闻行为侵犯了反不正当竞争法第二条规定的“诚实信用”原则。这些年，各种信息层出不穷，群众对媒体的选择余地比较大，一些电视台基于自身经济利益的考虑，往往以收视率作为评价节目好坏的唯一标准，展开了吸引观众眼球的各种竞争，因此各电视台之间是存在直接竞争的同一行业，属于狭义的竞争关系。而訾北佳置自己的职业操守、道德底线和大好前程于不顾，而大肆编造这起闹得人心惶惶的假新闻，哗众取宠，想争得收视率方面的业绩，其实质是想在同行业中有更高的竞争力，变相排挤了其他经营者的公平竞争，以制作虚构新闻的手段，采取了违背诚实信用的不正当的竞争方法，应该受到反不正当竞争法的处罚。

　　(三)假新闻也可以理解为属于反不正当竞争法第十四条规定的“商业诋毁行为”。“商业诋毁行为”以损害竞争对手为要件，对竞争对手要以广义的竞争关系来理解。竞争关系可以分为广义的竞争关系和狭义的竞争关系，后者是指商品之间具有替代关系的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，一般的不正当竞争行为往往是以狭义的竞争关系作为基础的;而对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断，就不局限于狭义的竞争关系的界定。只要经营者以捏造或者散布虚伪事实的方式损害了其他经营者的商业信誉或者商品声誉，就可以认定两者之间具有竞争关系，即侵权行为本身说明了竞争关系的存在，而不必另外界定是否存在竞争关系并进而界定是否为竞争对手。[2]受害人是广义的竞争对手，则属于破坏他人竞争优势的不正当竞争行为。在本案中，经法院审理查明， 訾北佳制作的“纸箱馅包子”新闻纯属虚构，訾某在法庭上悔称导演了一场不该上演的闹剧，欺骗了北京电视台，欺骗了广大电视观众。即是以散布虚伪事实的方式损害了与包子有关的食品行业的商品信誉，虽然食品行业与电视台没有直接的经营上的竞争关系，不属于狭义的经争者，但电视台的诋毁式宣传行为破坏了包子这种产品的声誉和相关食品行业的竞争优势，两者构成了广义的竞争关系，从该角度看该诋毁行为也可以按照反不正当竞争法的规定予以处理。北京市第二中级人民法院以损害商品声誉来定訾某的罪，笔者认为应该是在该违法行为的基础上，由于其影响深远，达到了构成刑事处罚的严重程度。

　　反假新闻不正当竞争行为的可诉主体

　　对于不同性质的不正当竞争行为，提起反不正当竞争诉讼的主体也不同。对于违反了反不正当竞争法第二条规定的“诚实信用”原则的不正当竞争行为，其他有竞争关系的电视台可以提起诉讼;而对于违反了反不正当竞争法第十四条规定的“商业诋毁行为”，则所有与包子直接相关的经营者可以作为原告。那么这么众多的主体究竟由那一家来成为起诉的发起人呢?这里涉及到反不正当竞争诉讼当中的泛主体理论。所有可能被侵犯了权利的相关经营者作为泛主体都有资格提起诉讼，但该主体应承担证明自己的经营领域与侵权者相关、并且侵权者的行为已经对其经营造成了不良后果的举证责任。[page]

　　假新闻行为应承担的法律责任

　　对于假新闻不正当竞争行为的责任承担方式一般有三种：民事责任、行政责任和刑事责任。

　　(一)民事责任

　　假新闻的民事责任是一种侵权责任。假新闻行为，有捏造、散布虚假事实的故意，北京人在一段时间内一听包子就反胃，造成大众对包子行业社会评价的减损，另外也导致对新闻行业真实性公信度的降低，而北京电视台与包子行业以及其他传播媒体的竞争关系前文已述，因此分别构成了侵犯竞争对手的商品信誉和侵犯其他媒体公信度的违反诚实信用原则的不正当竞争行为，可以适用《民法通则》关于民事责任的范围的规定。对于商业诋毁行为，因为已经侵犯了他人的名誉权，属于人身权范围，因此除了停止侵权和赔偿物质损失之外，还可以要求其赔偿精神损失。

　　(二)无须负行政责任

　　行政责任分为行政处罚和行政处分，追究行政责任一般需要具备下列要件：存在行政违法行为;存在承担责任的法律依据;一般须具有过错。[3]根据行政法的原理，追究行政责任采取法定主义，即必须按照行政责任的种类和方式追究行政责任。《反不正当竞争法》规定了7种行为的行政处罚，但是比较戏剧性的是这7种行为中，没有商业诋毁行为，因此，对于商业诋毁行为，受害人只能寻求民事救济。而诚实信用是原则性的规定，对违反诚实信用原则的行为，也没有具体的法律规定可以追究行政责任。不过有时法院判令侵权人承担的民事责任中往往有责令停止违法行为这一条，而责令停止违法行为虽不是我国《行政处罚法》第8条规定的七种处罚方式之一，确被认为是《行政处罚法》第23条所规定的补救办法。法院对于个别案件还会作出民事裁决书，里面的责令收缴违法工具和违法所得等与行政处罚中的“没收违法所得、没收非法财物”等行政处罚方式有异曲同工之效。

　　(三)刑事责任

　　对于违反诚实信用原则的假新闻行为，没有相应的刑事处罚条款。对商业诋毁行为，是侵犯名誉权的一种特殊形式，主要按照《民法通则》的规定追究民事责任。我国《反不正当竞争法》没有规定所应负的行政责任，对于比较严重的商业诋毁行为，《刑法》第221条规定了损害他人商业信誉、商品声誉罪，即捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。北京市第二中级人民法院就是以该罪名进行判决的。

　　注释：

　　[1] 见新华社北京8月12日电《“纸箱馅包子”炮制者一审被判行》，《人民法院报》2007年8月14日第四版。[page]

　　[2] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年5月第一版，第177页。

　　[3] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年5月第一版，第691页。

　　* 陈红，女，上海市黄浦区人民法院民二庭法官。