论对引人误解或误认的不正当竞争行为的法律禁止

　　在现实经济生活中，引人误解、误认的不正当竞争手段使众多的消费者上当受骗，已成为影响市场经济健康发展的“公害”。由于引人误解、误认行为更具欺骗性，法律如何予以界定，如何予以制裁，都是一个新课题。

　　引人误解、误认行为的特征

　　引人误解、误认行为从本质上属于欺骗性交易行为，是行为人通过带有欺骗性标志或宣传手段的认识功能和心理功能，诱使消费者误购其商品的行为。引人误解、误认行为的表现形式是复杂多样的，但主要概括为两大类：一类是不正当地利用其他正当经营者的商业信誉和商品声誉，致使自己经营的商品与他人享有良好声誉的商品混淆，鱼目混珠以推销自己的商品;另一类是虚构事实或隐瞒真相，制造假象，诱使消费者误购。在我国现实经济生活中，违背商业道德的经营者采用的引人误解、误认行为有：

　　1. 引人误解、误认的仿冒行为有：

　　这是一种不正当地利用他人的商业信誉和商品声誉的行为。具体表现为，其一，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。其二，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。其三，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　2. 引人误解的标识行为

　　这是经营者在商品上隐匿依法应当标明的商品质量、制作成分、性质、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地、来源等，或对此作引人误解的表示。

　　3. 引人误解的广告行为

　　这是指经营者通过内容与事实不相符合或可能使人产生模糊判断的广告宣传，诱导消费者上当的交易行为。其主要表现有：商品广告中有关商品质量、性能、功效等的说明不符合商品实际情况;擅自改变食品、药品、类药品、农药等《广告审批表》批准的宣传内容，进行虚假或夸大宣传的;用模糊、言过其实、不明确的广告陈述故意引起消费者误解的。

　　4. 引人误解的价格表示

　　这是指经营者利用虚假或令人误解的价格条件，诱骗消费者与其进行交易的行为。常见形式有：对损坏的商品或变质不耐用的商品减价，而未提供有关商品缺陷的情况;声称“特价销售”，实际上与其他经营者的价格无区别;声称的某种商品价格只能购得其主要部分，其它配套部分须另行付款购买;对种类物商品，只标价格不标商品单位以及虚假降价，模糊标价等。

　　引人误解、误认行为表现纷繁复杂，但具有共同的特征：[page]

　　1. 行为人实施引人误解、误认行为主观上出于故意。其主观目的在于引诱消费者误入圈套，对其商品造成误购，从而牟取非法利益。

　　2. 行为人在交易过程中采取了欺骗性交易手段，或仿冒他人知名商品，或故意隐瞒消费者进行判断至关重要的情况来诱人上当;或含糊其词，诱发人产生错误联想而误购。

　　3. 引人误解、误认行为实际造成或可能造成消费者的误购行为。消费者和使用者在通常情况下，常常是通过商品或者商品包装上的标注、质量标识等来了解、评判和选择商品的;也有不少消费者是在广告诱发消费心理的情况下，引起了购买兴趣和欲望。经营者在商品或其包装上、广告宣传中对产品质量作引人误解、误认的虚假表示构成两个危害后果：一是直接损害了消费者的合法权益。对商品标志作引人误解的虚假表示，对商品做虚假引人误解的宣传，用欺骗的手段，使消费者可以违背自己意愿，造成误认和误购，干扰了消费者自主选择商品，使消费者可能购买了在通常情况下，如果自己知悉真实情况就不可能选择的商品。消费者享有的知悉真情、自主选择和公平交易的权利都受到了侵害。第二个后果是间接地侵害了诚实竞争者的利益。引人误解行为引起消费者的误认、误购，扩大了不正当竞争行为经营者的市场，这就势必排挤了其他诚实经营者对市场的占有量。这类行为违背诚实信用和公平正当的原则，妨碍平等竞争的不正当竞争性质是十分明显的。

　　对引人误解、误认行为的认定

　　引人误解、误认行为是一种典型的不正当竞争行为，《保护工业产权巴黎公约》在本世纪初就将对他人企业、商品或工业活动造成混淆，以及在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法等确定为不正当竞争行为。各国反不正当竞争法也都把禁止引人误解、误认行为作为一项重要的内容。美国的《联邦贸易委员会法》第5条规定：“商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的”。欺骗性行为及惯例，主要是指欺骗消费者的虚假或引人误解的广告、标签以及引人误解、误认的价格表示等。德国《反不正当竞争法》规定，对制造混淆的假冒或仿冒行为，可以制止其使用;故意使用者，应负损害赔偿责任。交易中对商业情况，尤其是对商品或工业给付的特征、来源、制造方法或定价等进行不真实的、构成欺诈的陈述、视为不正当竞争行为，对行为人可以科以最高为1年的徒刑或处以罚款。日本《不正当竞争防止法》第1条将在商品、服务标记、产地等方面制造混淆而使人产生误认的行为界定为不正当竞争行为。在追究其民事赔偿责任的同时规定了3年以下有期徒刑或20万日元以下罚金的刑事责任。[page]

　　我国有关法律、法规对各种引人误解、误认行为也从不同角度进行了禁止规定。《商标法》禁止经营者在同类商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标。《产品质量法》对假冒、仿冒以及虚假质量表示等也予以禁止。《消费者权益保护法》第8条和第19条则从消费者的知情权和经营者诚实义务方面对引人误解、误认行为的防止进行了规定。迄今为止，全面、系统地对引人误解、误认行为作出规定的法律是于1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法第5条对引人误解、误认的仿冒行为作了详细规定。该法第9条则规定经营者不得利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传。

　　各国法律对引人误解、误认行为均予以法律禁止，但是因为此类行为在现实中表现复杂多样，如何准确识别和认定它，仍有理论意义和实践意义。对引人误解、误认行为必须界定其构成要件，把握其构成要件是认定引人误解、误认行为的前提。笔者认为，引人误解、误人行为的基本要件是：

　　1. 行为人实施的引人误解、误认行为在主观上应出于故意。经营者有过错，其主观心理上故意引起消费者的误解、误认造成误购是构成引人误解误认不正当竞争行为的最主要要件。行为人应明知或应知该引人误解、误认行为所可能导致的违法后果。

　　2. 引人误认行为中被仿冒的商品多为知名商品。知名商品为广大消费者所欢迎，在市场中较为畅销。对他人知名商品的商标、特有的名称、包装、装潢等标志作相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆也是引人误认行为的主要要件。对他人知名商品的标志“作相同的使用”和“作相似的使用”是目的相同而手法不完全相同的两种行为。认定比较复杂的是“作相近似的使用”。对这种“相近似”的认定应掌握两点：首先，该“相近似”标志对知名商品的标志仅仅做无碍大体的改变，其最突出、最醒目的部分还是沿袭了知名商品所特有的外观标志。其次需掌握的是，这种相近似的使用是否造成与知名商品产生混淆的后果。所谓产生混淆是指普通购买者在一般情况的注意下会发生误认的可能。

　　3. 引人误解的虚假表示或虚假宣传的实质含意是与内容相背离的。虚假表示或虚假宣传的内容从表面上看不一定完全是虚假的;宣传的情况并不虚假，但却可能产生引人误解的后果。例如房地产开发商在售楼广告中陈述“买楼送家私”，大多数消费者可能理解为：买了楼即赠送全套家具。而广告主的本意是：卖了楼帮买主运送家具。广告主在这里玩弄的是一种巧妙的偷换概念把戏，诱人上当。虚假表示或宣传使用不明确、空洞、含糊之词，会引起消费者对商品的真实情况产生错误的联想，从而作出错误的购买决策。对该引人误解的虚假表示或宣传的认定一般可从两方面来考虑：首先从该表示宣传的整体内容上来考察，一般消费者以自己通常的判断能力、消费交易常识与习惯来接受该信息，会不会受其内容诱导而误购商品。其次，从后果上来考察和认定该表示与宣传是否构成引人误解。如果消费者事实上已经因受该表示或宣传的影响，按照主观认识购买了商品，结果发现购买的商品的情况并不是自己所理解的内容，该表示或宣传已构成引人误解。[page]

　　4. 足以导致一般购买者的误认是引人误认行为的基本要件。引人误认是指能使普通消费者在平常注意力的条件下会引起误认的可能性。引人误认并不一定要在市场交易中已经造成消费者误认的实际后果，法律才予以追究责任。只要足以造成购买者对商品来源的误认，“引人误认”行为即构成。实际已经发生了误认和足以导致误认的，均应构成引人误认的不正当竞争行为。反不正当竞争法规范引人误认行为，其宗旨是制止市场交易中的混淆行为。

　　引人误解、误认行为的归责原则

　　反不正当竞争法中的引人误解、误认行为，以仿冒、虚假手段，使他人形成认识上的错误并在这种错误认识基础上产生误购行为，它严重侵害了广大消费者及其他正当竞争者的财产和人身权利，因而应当承担相应的法律责任。在一般情况下，引人误解、误认行为的法律责任乃是一种侵权的损害赔偿责任。为确认其赔偿责任，首先应确定其归责原则。归责的确定，不仅导致损害赔偿责任的成立，而且适用其它责任形式。

　　根据我国《民法通则》的规定，侵权民事责任有三种归责原则：一是过错责任原则，二是无过错责任原则，三是公平责任原则。那么，引人误解、误认行为的侵害赔偿应适用何种归责原则?我国《民法通则》、《反不正当竞争法》和《广告法》都没有作出明确的规定，我国学术界对此亦有不同的见解。笔者认为，对引人误解、误认行为的侵权赔偿应该适用过错责任原则。

　　过错责任原则，是指以行为人的过错作为承提责任的基本要件、即“无过错即无责任”。以过错作为归责的最终要件，就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来考察，而损害事实，因果关系在作为归责要件上则与过错置于同等地位。无过错责任则不以行为人的过错为条件，它强调的是损害事实的客观存在，首要作用在于对损害事实的补偿而不在于对行为人的制裁。根据我国反不正当竞争法，引人误解、误认行为责任者要承担损害赔偿责任，其行为必须具有违法性，这就决定了因该行为导致的市场混淆必然会对正当、良好的市场竞争秩序造成干扰有效期损害广大消费者和其他正当竞争者的合法权益。因此而引起的对消费者及相关竞争者的损害赔偿，其主要作用不仅在于对被侵害人的补偿，而且还侧重于对责任者的制裁，通过制裁起到教育和预防作用。这一特点决定了过错责任原则在引人误解、误认行为的侵害赔偿中的适用地位。

　　从另一个角度讲，误解、误认行为适用无过错原则也不利于维护市场经济秩序、促进经济发展。无过错责任以损害事实和因果关系的存在为基本的成立要件，完全不考虑行为人的过错，是纯粹的客观归责。引人误解、误认的构成要件之一为“足以导致一般购买者的误认”，并不强调必须实际发生误认，这就使该行为的成立具有强烈的主观性，若再适用客观归责的无过错原则，就会使经营者对自己行为的有效性无任何合理预期，只要引起了误认，就要承担赔偿责任。这种作法表面上似乎维护了消费者的合法权益，但却损害了广大经营者的正当权益，违背了公平正义的法律原则，必将导致政党经营秩序的混乱，不利于我国市场经济的发展。[page]

　　确认了引人误解、误认行为侵权赔偿责任的归责原则，也就确定了引人误解、误认行为责任者对其引人误解、误认侵权行为所应承担的法律责任。引人误解、误认行为责任者承担法律责任主要有三种形式：民事赔偿责任，行政责任和刑事责任。

　　引人误解、误认行为责任者的行政责任，是国家行政机关依照法律规定对责任者的处罚。我国《反不正当竞争法》第21条对引人误解、误认的仿冒侵权行为规定了责令停止违法行为，没收违法所得、罚款和吊销营业执照的行政处罚。

　　引人误解、误认行为责任者的刑事责任是司法机关依法对责任者的犯罪行为作出的处罚与制裁。我国《反不正当竞争法》第21条规定，“销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　引人误解、误认行为责任者的民事赔偿责任，是指其给被侵害的经营者和消费者造成损害时，应当承担损害赔偿责任。我国《反不正当竞争法》对损失的计算采用的原则是：可以计算损害的，责任者应当赔偿受侵者的全部实际损失，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合法费用。在反不正当竞争诉讼的调查中，如何确认损失往往是双方争议的焦点。这往往需要综合考虑受侵相关企业或商品市场占有率、其他竞争企业的市场销售情况、消费者的消费心理和收入以及国家宏观经济政策的变化善，概括出可能的损失趋势走向，然后，在此基础上确定侵权人应当承担的赔偿责任。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定，经营者应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。