我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用

　　[摘　要]我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在如何理解此款法定定义时，亦即在如何把握不正当竞争行为的范围时，我国学术界和实务界还存在着不同看法。本文在分析法定主义说和有限的一般条款说之不足的基础上，论证一般条款说的合理性，指出一般条款说已经在我国司法实践中得到实际适用，而且形成了一些比较典型的案例类型。最后提出完善现行法的建议。

　　对法定主义说的评价

　　法定主义认为，《反不正当竞争法》承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。这也就是说，需要依法制裁的不正当竞争行为限于第二章列明的各项行为，除非另有法律规定，不允许执法机关随意认定不正当竞争行为。这种观点强调不正当竞争行为的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，其主要理由如下：

　　首先，符合立法者的意图。根据参与反不正当竞争立法的人士的介绍，对《反不正当竞争法》第2条第2款的理解，关键在于对“违反本法规定”这几个字的理解上。在国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法(草案)中，其第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。草案的这一规定的好处是弹性大，除法律明确规定的几种不正当竞争行为外，随着市场经济的发展新出现的不正当竞争行为，可以依据这一规定的精神加以认定，进行处理。缺点是给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一。全国人大常委会在审议草案时，根据我国的实际情况，特别是眼前和近期的状况，对草案的这一规定进行了修改，修改的核心是增加了“违反本法规定”这几个字。从立法机关对草案条文的刻意修改中，可以得出“市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为”的结论。(注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》(中国法律年鉴1993年分册)，北京：中国法律年鉴社1993年版，第29页。)其次，如果立法机关有意授权行政执法机关或司法机关根据在法律明文规定的不正当竞争行为之外，认定其他不正当竞争行为，就会在《反不正当竞争法》中写上一个兜底性的条款，比如“其它不正当竞争行为”。既然《反不正当竞争法》没有这样的条款，说明立法机关不具有授权的意图。(注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》(中国法律年鉴1993年分册)，北京：中国法律年鉴社1993年版，第26页。)再次，不正当竞争行为有一个很大的特点，这就是它的不确定性，判断某种行为是否不正当竞争是很不容易的。因此，确定一种行为是不是不正当竞争行为的条件是极其严格的，在不正当竞争行为范围的确定上，只允许法律作出判断，而不允许执法机关在法律之外进行判断。最后，我国没有像一些外国那样建立级别很高并具有很大权威性的执法部门作为反不正当竞争法的主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平和状况，不能将认定不正当竞争的一般权力赋予执法机关。至少就目前而言，还难以想像由基层的执法部门对需要根据经济形势变化进行判断的不正当竞争行为进行认定和查处。否则，执法部门就可能将很多正当的竞争行为当作不正当竞争行为进行制裁，这样必然会影响到法律的稳定性，背离反不正当竞争法的立法宗旨。[page]

　　笔者认为，此说的最大担忧，即不正当竞争行为具有不确定性的特点，赋予行政执法机关认定不正当竞争行为的权力将导致对法律和权力的滥用，是可以消除的。一方面，可以将认定不正当竞争行为的权限赋予级别较高的行政执法部门，如规定只有省级以上监督检查部门才有认定权，并且在发生疑问时还须将有关问题提交国家的监督检查部门判断。这样就可以基本上杜绝滥用认定权现象的发生。另一方面，要想在反不正当竞争领域完全排除立法者之外的判断是不可能的。诚如法定主义说所指出的那样，不正当竞争行为的最大特点在于其不确定性。这种不确定性不仅反映在其类型和范围的不确定性上，同样也体现在某项具体行为的构成要件上。事实上，即使是法律明文规定的不正当竞争行为，在其构成要件方面又何尝完全摆脱得了不确定性的特点呢?因此，即使在对不正当竞争的类型化方面应排除立法者之外的判断，在具体适用反不正当竞争法时，就无论如何不可能排除行政执法机关和司法机关根据具体情况作出自己独立的判断了。

　　对有限的一般条款说的评价

　　有限的一般条款说认为，现行《反不正当竞争法》第2条第2款是一项有限的一般条款。一方面，虽然法定主义说比较符合立法的原意，但此说在理论上不尽合理，在实践上也不利于维护竞争秩序，而一般条款说虽然具有灵活性的优点，但是从我国的执法现状看，不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，也会导致法律和权力的滥用，不利于维护市场秩序的稳定。另一方面，由于《反不正当竞争法》第四章规定的法律责任是与第二章规定的不正当竞争行为相对应的，因此即使将其第2条第2款作为一般条款对待，对行政执法机关也没有实际意义，因为行政执法机关即使确认了新的不正当竞争行为，也无法给予行政处罚。因此，从现行法规定的现状来看，第2条第2款是一项有限的一般条款，它对于不同类型的不正当竞争行为有着不同的意义，主要涉及到两种情况：(1)对于必须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照《反不正当竞争法》第2条第2款将其确认为不正当竞争行为是没有意义的，除非行政法规、地方性法规另有规定。(2)对于受害人请求损害赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。这也就是说，一般条款通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法则不具有太大意义。

　　有限的一般条款说突出强调了行政处罚遵循法定主义原则的事实。根据此项原则，只有《反不正当竞争法》明文规定给予行政处罚的不正当竞争行为，监督检查部门才有权给予行政处罚;虽然规定为不正当竞争行为，而未规定行政处罚条款的，或者法律没有明文规定的不正当竞争行为，均不能给予行政处罚。所以，即使《反不正当竞争法》第11条明文规定低价倾销行为，第12条规定搭售或附加其他不合理条件的行为，第14条规定诋毁商誉行为，由于没有对应的行政处罚条款，监督检查部门也不能给予行政处罚。既然如此，对按照一般条款认定的不正当竞争行为，当然更无法给予行政处罚了。因此，即使承认第2条第2款是具有兜底和包容作用的一般条款，在《反不正当竞争法》的现有体制下，对于行政处罚而言也没有实际意义。(注：孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，北京：法律出版社1998年版，第53—56页;孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，北京：人民法院出版社2001年版，第183页。)所以，第2条的规定充其量只能是一项有限的一般条款，仅仅对司法机关来说是一般条款，对行政执法机关来说则不是一般条款。[page]

　　有限的一般条款说虽有一定的合理之处，但根据现行《反不正当竞争法》的定义和体系，不正当竞争这个统一的法律概念就有可能被割裂开来。采纳有限的一般条款说，作为民事侵权行为的不正当竞争并不局限于《反不正当竞争法》第二章列举的行为，而是还包括司法机关根据一般条款认定的行为;而作为行政违法行为的不正当竞争却仅仅局限于《反不正当竞争法》第二章所列举的那几种行为。这样，某项竞争行为可以是民事侵权行为性质的不正当竞争，但不构成行政违法性质的不正当竞争，亦即此项竞争行为仅仅是损害了其他经营者的合法权益，而没有扰乱社会经济秩序。如前述，在现行法中，不正当竞争是一个统一的概念，这种对统一概念的割裂，在现行法律规定中，特别是在第2条第2款的定义中，无法找到合理的依据。此外，监督检查部门只能给予《反不正当竞争法》明文规定了行政处罚措施的不正当竞争行为行政处罚，这的确是事实，但这一事实并不意味着只有这些行为才构成不正当竞争，其他的、法律未规定行政处罚的行为就不可能构成不正当竞争了。《反不正当竞争法》虽然规定了低价倾销行为、损害竞争对手商誉行为和搭售行为是不正当竞争，但也并未专门规定行政处罚。监督检查部门不能对这些行为给予行政处罚，并不影响这些行为的不正当竞争性质。相应地，监督检查部门对于根据一般条款认定的不正当竞争行为，虽然不能给予行政处罚，但也不应影响其认定某项行为是不正当竞争。换言之，认定某项行为属于不正当竞争，与对此项行为予以处罚，并不是一回事。在许多情况下，在经营者从事的竞争行为有违自愿平等、诚实信用或公认的商业道德时，由监督检查部门出面予以指出、认定、劝告乃至制止，对经营者及时纠正其不当行为或“擦边球行为”，是具有重要的积极意义的。

　　一般条款说及其合理性

　　一般条款说认为，我国《反不正当竞争法》中是存在一般条款的。有的学者认为，这条一般条款就是《反不正当竞争法》第2条第2款的法定定义;(注：邵建东：“反不正当竞争法中的一般条款”，载《法学》1995年第2期。)有的学者则强调诚实信用原则是反不正当竞争法一般条款的核心;(注：王先林：“试论诚实信用原则与反不正当竞争法-兼论我国反不正当竞争法封闭性之克服”，载《政法论坛》1996年第1期。)另有学者侧重于将“公认的商业道德”作为一般条款的内涵;(注：李昌麒主编：《经济法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第399页、第403页。)还有的学者并未指出一般条款的具体表现形式。(注：杨紫xuǎn@①主编：《经济法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第182页;种明钊主编：《竞争法》，北京：法律出版社1997年版，第166页—167页。)事实上，《反不正当竞争法》第2条的两款规定在内容上本来就是不能完全割裂开来的，因此应当认为一般条款既体现在第2条第1款对遵守“诚实信用”、“公认的商业道德”等竞争基本原则的表述中，也反映在第2条第2款对“不正当竞争”概念的定义中。[page]

　　一般条款说具有显而易见的合理性。首先，规范市场竞争关系的反不正当竞争法具有特别明显的不周延性和滞后性。一部反不正当竞争法不可能对现实经济生活中已经存在的一切竞争行为和竞争关系都作出全面的规定和调整，更不可能对今后可能出现的竞争行为和竞争关系进行规定和调整。毋宁说，《反不正当竞争法》列举的行为只是在现实市场交易中出现得比较频繁、相对来说比较典型的不正当竞争行为。除此之外，现实生活中还存在着各种形式的不正当竞争行为，将来也会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示了所有不正当竞争行为一般共性的一般条款，就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。我国的市场经济正处于创立和发展时期，经营者的竞争行为还很不规范，新的不正当竞争行为层出不穷，正当竞争的秩序也比较混乱。在这种情况下，一般条款更有其存在的必要性。

　　其次，通过一般条款对不正当竞争行为进行概括已成为各国反不正当竞争立法的通例。在这方面，德国的经验教训值得我们借鉴。德国1896年的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为采取的是法定主义立场。该法仅对经济生活中典型的不正当竞争行为作了具体规定，此外没有对不正当竞争行为的概括性规定。凡是法律未明确禁止的竞争行为，都属于正当竞争范畴，因此都是合法的。这就为经营者避开法律禁令、实施不正当竞争开启了一扇方便之门，各种不正当竞争行为依然难以得到有效制止。有鉴于此，1909年修订《反不正当竞争法》时，立法者加入了一条“一般条款”，其意思是：商业交易中以竞争为目的从事的违背善良风俗的行为，都是不正当竞争行为。从此，这条一般条款就成为德国“整个竞争法领域的帝王规范”。(注：Emmerich，Das Recht desunlauteren Wettbewerbs，5.Auflage 1997，S.9.)它既是兜底规范，又是竞合规范，还是授权规范。作为兜底规范，该一般条款具有补充漏洞的功能，即凡是违反善良风俗的一切竞争行为，即使《反不正当竞争法》没有明确加以禁止，都构成不正当竞争。以此方式，一般条款发挥着克服成文立法列举不正当竞争不周延和滞后的作用。作为竞合规范，一般条款与其他特别规范的适用并不是相互排斥的，而是并行不悖的。这里并不严格适用特别法优先于一般法的原则，一项竞争行为既可能符合某项特别规范的构成要件，同时也可能符合一般条款的构成要件。作为竞合规范，一般条款中用于评判竞争正当性的“善良风俗”，对适用和解释诸特别规范也有着“支配性”影响。作为授权规范，一般条款还是立法机关给予司法机关的一项授权。立法机关授权司法机关依据“善良风俗”的总标准，将市场竞争领域的“善良风俗”予以具体化，并在个案中具体划定正当竞争与不正当竞争之间的界限。在德国反不正当竞争近百年的实践中，司法机关根据此项授权规范，因应不断变化的经济竞争关系，形成了一套内容包罗万象，但堪称结构严谨、灵活实用的判例体系，形成了众多的典型的案例类型，包括下列五类不正当竞争行为：第一类为诱捕顾客的行为(Kundenfang)，包括引人误解、胁迫、骚扰、不当引诱、不当利用赌博心理、不当利用他人情感等不正当竞争行为。第二类为不当阻碍竞争对手的行为(Behinderung)，包括以低于成本价销售商品、联合抵制、比较广告、不当争夺顾客或挖聘员工等不正当竞争行为。第三类为不当利用他人劳动成果的行为(Ausbeutung)，包括不当利用他人经营成果、不当利用他人广告、不当利用他人声誉等不正当竞争行为。第四类是违法行为(Rechtshruch)，包括违反义务的行为、违反职业守则的行为以及违反合同义务的行为等。第五类是扰乱市场秩序行为(Marktst?rung)，包括免费赠送原售商品、免费赠阅新闻产品等危害市场竞争机制正常运行的行为。(注：详见邵建东：《德国反不正当竞争研究》，北京：中国人民大学出版社2001年版，第58—148页。)而且，这些案例类型并不构成一个封闭的体系，而是一个开放的、动态的体系。上述第五类“扰乱市场秩序”的不正当竞争行为，就是德国司法机关在上世纪70年代以后，为适应市场竞争关系的新变化而逐步形成的新案类。[page]

　　除德国外，美国、瑞士和我国台湾地区的竞争立法中也规定有一般条款，授权行政机关或司法机关认定新不正当竞争行为。即使是一贯不承认一般条款的日本，在1993年修订《不正当竞争防止法》时，也对是否引入一般条款问题进行过激烈的争论。有人认为，《不正当竞争防止法》对不正当竞争行为所作的限定性列举方式，已不能适应社会经济环境的不断变化，法律很难预先对各类不正当竞争行为作类型化的规定。因此，要使《不正当竞争防止法》适应不断变化的社会经济环境，必须制定一般条款。(注：金伦：“日本1993年修改不正当竞争防止法概况”，载《中外法学》1994年第2期。)

　　再次，一般条款说在方法上并不存在障碍。从文意解释和客观解释的角度出发，对《反不正当竞争法》第2条第2款“违反本法规定”中的“本法”二字，并不必然解释为《反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条的规定，而应解释为整部《反不正当竞争法》。因此，违反“本法”规定，不仅指经营者违反第二章各项禁止性规定的不正当竞争行为，而且还应包括经营者违反《反不正当竞争法》的其他规定，特别是自愿平等、公平竞争、诚实信用的原则以及公认的商业道德而实施的不正当竞争行为。同样，对于《反不正当竞争法》第20条第1款中的“违反本法规定”，也可以以相同的方式获得这样的解释结果。

　　最后，根据各国理论界通行的学说和实践中通行的做法，在反不正当竞争与知识保护之间的关系上，前者相当于海水，后者相当于冰山，反不正当竞争法对知识产权法起着补充性的保护功能。我国也是普遍认同这一关系的。而要使反不正当竞争法发挥其对知识产权的补充保护功能，就必须借助于一般条款这一媒介。

　　一般条款在我国司法实践中的适用

　　在我国反不正当竞争的司法实践中，实际上已经普遍接受了一般条款说。对一些法律没有明文禁止的竞争行为，司法机关可以直接认定其违反了《反不正当竞争法》第2条的原则性规定以及不正当竞争的定义，而构成不正当竞争。在我国近几年的司法实践中，各级法院根据一般条款认定的不正当竞争行为大致有以下几类。

　　(一)注册、使用域名行为构成不正当竞争

　　在我国，“域名抢注”一词第一次出现大约在1995年年底，到1996年，我国已有600多个著名企业和商标在互联网的域名被他人抢注，其中包括长虹、全聚德、荣宝斋、健力宝、五粮液、红塔山等等。同时，我国国内的一些经营者也将国外的著名商标或商号注册为域名，其中北京国网信息有限公司就注册了包括amex，bacardi，boss，cartier，dupont，carlsberg，cola，dunhill，hertz，ikea，lancome，mariott，omega，philips，polo，rolex，whisper等世界著名品牌或商标的域名，且均空置未在互联网上实际使用。此后，围绕着经营者注册、使用与这些著名品牌或商标相同的域名是否构成侵权或不正当竞争，引发了多起域名诉讼。[page]

　　在下列案例中，我国法院根据《反不正当竞争法》中的一般条款认定经营者注册、使用域名行为构成不正当竞争行为：北京国网信息有限公司将荷兰英特艾基公司ikea驰名商标注册为自己的域名，北京国网信息有限公司将美国杜邦公司dupont驰名商标注册为自己的域名，北京国网信息有限公司将美国宝洁公司whisper驰名商标注册为自己的域名，北京国网信息有限公司将瑞士劳力士钟表有限公司rolex驰名商标注册为自己的域名，北京天地电子集团将美国宝洁公司的tide驰名商标注为自己的域名，上海晨铉科贸有限公司将美国宝洁公司“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知”的safeguard商标注册为自己的域名。(注：见《人民法院报》2000年7月1日、2000年10月21日、2000年11月22日、2001年2月19日、2001年7月11日的报道。相关判决书见陶鑫良、陈永顺、张平主编：《域名与知识产权保护》，北京：知识产权出版社2001年版，第375页以下。)

　　2001年6月26日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，自2001年7月24日起施行。该《解释》具体规定了认定行为人注册、使用域名行为构成侵权或不正当竞争的四项条件：第一，原告请求保护的民事权益合法有效;第二，被告域名同原告要求保护的权利客体之间具有相似性。这种相似性应从客观意义上来理解和把握。需认定被告域名与原告的商标、商号或域名等客观上具有相似性，并且足以引起混淆。根据国际公约及各国通行做法，驰名商标和其他注册商标等在相似性判断条件上有所区别。如“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”，即符合相似性要件，即毋需具备“足以造成相关公众误认”这一要件。而如被告域名“与原告的注册商标、域名等相同或近似”，则还需要具备“足以造成相关公众误认”的要件。第三，被告无注册、使用的正当理由;第四，被告具有恶意。

　　由此可见，在我国司法实践中，绝大多数注册、使用域名的行为被法院根据《反不正当竞争法》一般条款认定为不正当竞争，最高人民法院的司法解释也规定应将符合前述四项条件的注册、使用域名行为认定为侵权或不正当竞争，法院可以适用《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条第1款认定该行为构成不正当竞争。从注册、使用域名行为的性质来看，这种行为一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，因此将这种行为作为不正当竞争行为加以认定，是完全正确的。我国司法机关根据《反不正当竞争法》中的一般条款认定注册、使用域名为不正当竞争行为，也为我国《反不正当竞争法》今后增列这种典型的不正当竞争行为进行了有益的司法准备。[page]

　　(二)网络超链接行为构成不正当竞争

　　互联网上的网页之间，经常使用超链接的方式，将处于不同地方的数据或信息予以摘取或组合。通过这种方式，一个网站经营者就可以将大量的文字档案、图形、声音等不同格式的信息联系在一起。用户借助于超链接方式，可以经由一个网页访问另一个网页，并可进行自由的相互切换，在网络世界中漫游翱翔。虽然使用各种方式链接他人网页不存在法律上的争议，但不当链接他人网页和利用他人信息的行为也有可能构成不正当竞争。这种行为主要表现为：(1)行为人在自己的网站上使用加框技术，使用户经由行为人网站上设置的链接访问他人的网页时，该他人的网页仅仅局限于行为人设计的视窗内，用户的电脑屏幕上只显示行为人的网址以及相应的广告，而不显示他人的网址以及相应的广告，即用户只能看到行为人的网页和广告，但行为人链接的内容却来自他人网页。(2)行为人对他人网站的信息进行复制并设置成链接，用户在顺着链接进入网页时，可不经过他人的网页，而直接阅读被链接的信息。这两种行为的本质都是利用他人网页上的信息来丰富自己网页的内容，以此来增加行为人网站的访问人数，提高自己广告的宣传力度，吸引了更多的客户，因此是一种盗用他人劳动成果的“搭便车”行为。(注：参见李艳、罗胜华：“网络中不正当超链接行为的法律分析”，载《人民法院报》2001年8月11日。)

　　在北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案中，原告金融城公司于2000年2月开办了295网站，被告财智公司在此之前也开设了财智网，两家网站中均有金融信息服务内容。为向公众提供外汇交易服务信息，原告金融城公司与中国建设银行北京市分行合作，制作了“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，在295网站的外汇中心频道中发布。交易走势图的形成过程如下：金融城公司自己开发专用软件，对建设银行北京分行提供的外汇交易牌价的即时行情进行处理后，以曲线图的形式在网上发布。该走势图在金融城网站的显示状态是一幅独立于页面背景内容的图形，该图标题为“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，但图页本身没有制作者的标志和署名。2000年6月中旬，被告财智公司未经原告许可，在其开设的财智网上，越过金融城网站的主页，直接对在该网站外汇中心频道内的“交易走势图”设置了链接，并将其链置于财智网外汇中心栏目下。北京市第二中级人民法院认为，互联网经济本身具有特殊性，一个网站吸引的访问者越多，给其带来的相关经济利益就越大，所以经营者均努力通过制作精彩、独特的内容以吸引访问者的注意力，并使访问者记住发布这些内容的网站。而这些独特的内容一旦被他人直接链接，访问者通过设链网站看到的内容已不能准确反映出制作者的身份，从而导致访问者误认，误认的结果是设链网站访问者增加，真正的内容制作网站的访问者相应减少，最终使被链网站的经济利益受到损害。被告财智公司未经金融城公司许可，擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接，其行为违背自愿、平等、公平和诚实信用的基本原则，构成不正当竞争。法院依据《反不正当竞争法》第2条第1款的规定，判决被告不得在其开办的网站上对原告的“外汇币种交易走势图”建立链接，赔礼道歉，并支付赔偿金5000元。(注：参见《人民法院报》2001年2月13日的报导。)[page]

　　(三)商标反向假冒行为构成不正当竞争

　　在枫叶牌商标被反向假冒案中，北京同益广告公司通过北京服装一厂所属经营部以每条188.03元的价格购买其生产的“枫叶”牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心“鳄鱼专卖店”进行销售，零售价为每条560元，标注产地为新加坡。审理此案的北京市第一中级人民法院认为，任何通过不正当手段损害他人商业信誉及进行不正当竞争的行为都应当为法律所禁止。原告北京服装一厂为建立良好的商业信誉和产品声誉，经过多年不懈的努力和投入，使其枫叶牌西裤在版型设计、面料选择、制作工艺等方面都具有自己的特点，其产品满足了不同消费者的需求，占有了一定的市场份额，在市场竞争中取得了一定的声誉，枫叶商标在市场上享有一定的知名度。原告对其享有的商业信誉和公平竞争的权利，应受到法律保护。被告无偿占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动，其行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定影响。因此，北京同益广告公司的行为构成了不正当竞争。据此，法院援引《民法通则》第4条，第134条第1款第7项、第9项和第10项，《反不正当竞争法》第2条，判决被告向原告赔礼道歉、消除影响，并赔偿原告商业信誉损失及为本案支付的合理费用共计10万元。

　　在反向假冒构成不正当竞争这一看法上，人们的意见几乎是一致的。因为行为人未经他人同意，将他人商品的标志换成其他标志，侵占了他人的劳动果实，欺骗了消费者，显然违反了自愿、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。现在，新修订的《商标法》第52条第4项明文规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为属侵犯注册商标专用权的行为。就此而言，司法机关适用反不正当竞争法中的一般条款认定商标反向假冒行为构成不正当竞争，是在为商标法规范此种商标侵权行为作司法准备。

　　(四)其他不当利用他人劳动成果的行为构成不正当竞争

　　对竞争对手的广告进行抄袭、模仿可能构成不正当竞争行为。在马克。布雷克诉上海喜马拉雅广告公司不正当竞争侵权案中，被告大量抄袭、模仿原告制作的广告，不仅包括摄影作品、广告彩色图片、广告用语(“灵活简便的展架及展示系统、无需工具、随意组合、随身携带、反复使用”)，而且被告广告的版面设计以及所使用的照片、图片、图案及其排列组合，也几乎与原告的完全一样。此外，被告还在其广告中使用与原告注册商标“展灵”相近似的商标“展佳”。上海市第一中级人民法院根据《反不正当竞争法》第2条之一般条款等规定，认定被告的行为构成不正当竞争。法院认为，广告宣传系原告设计、制作的展示器材商品以及原告特有的企业形象，反映了原告的商品声誉和商业信誉，为原告带来了一定的竞争优势;也包含了原告在设计、制作广告过程中付出的智力劳动及其智力创作成果。原告对广告不仅享有著作权，同时享有禁止竞争对手抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与原告进行不正当竞争的权利。抄袭、模仿竞争对手广告的行为，是一种不正当地利用和享有竞争对手的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争对手竞争优势的行为，其后果足以使消费者对两种不同经营者制作的广告发生混淆，这种混淆不但包括将两种广告误认为同一广告，也包括将不同经营者误认为是同一企业或者关联企业。因此，这是一种不正当利用和享有竞争者在设计、制作广告过程中的智力劳动成果的行为。(注：参见谢晨、吴登楼：“论抄袭、模仿广告特点侵权”，引自中国知识产权司法保护网(www.chinaiprlaw.com)。)[page]

　　擅自使用他人并不构成商业秘密的信息也有可能构成不正当竞争行为。在北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司侵犯商业秘密案中，法院认为，由于原告所主张的商业秘密不具有新颖性或未采取合理的保密措施，因此不符合商业秘密的要求，无法受到《反不正当竞争法》第10条的保护。但是，被告汉威公司明知申增延在原告公司中的特殊地位，仍然以利诱等方式予以聘用，并通过其掌握的同类产品的信息为自己服务，减少了自己在寻找、取舍、确定制造专用生产设备厂家和外协加工单位过程中所应付出的劳动，节省了时间。被告的这种行为违背了公认的商业道德，违背了诚实信用、公平原则，构成了不正当竞争。法院根据《民法通则》第4条和《反不正当竞争法》第2条第1款，判决被告汉威公司赔偿原告经济损失15万元。

　　完善现行法的建议

　　虽然我国司法机关已经普遍接受了一般条款说，在司法实践中已经积累了一些案例，但现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定是不完善的，与我国市场经济发展和需求有着很大的差距。为了适应市场经济发展的客观需要，一方面应当对现行法的规定作出合理的扩大解释，另一方面应考虑今后在修订《反不正当竞争法》时完善相关规定。在明确规定一项授权司法机关认定新的不正当竞争行为的一般条款的同时，应当明确设定一项授权性规范和认定其他不正当竞争行为的一般条款，授权省级以上工商行政管理局和其他监督检查部门根据本法的原则，认定其他不正当竞争行为，同时在法律责任部分相应规定其他不正当竞争行为的行政处罚条款。

　　在适用一般条款时，应当特别注意下面几个问题。首先，应注意特别法优先于普通法适用的原则。在判断某项行为是否构成不正当竞争时，应当先考察此项行为是否符合《反不正当竞争法》第二章所列举的各项具体的不正当竞争行为的要件。必要时，还可以将有关规定作类推适用。只有在缺乏适当的具体规定，而通过其他方法又难以制止某项不正当竞争行为时，才可考虑适用一般条款。此外，在适用一般条款时，应当注意具体分析有关竞争行为的特点，研究此项行为有无以及在何种程度上违反了《反不正当竞争法》的精神和基本原则，有无违背善良风俗和公认的商业道德，有无损害其他经营者的合法权益，有无扰乱正常的市场竞争秩序。特别要注意的是，由于竞争本来就是一个优胜劣汰的过程，其实质就是抢夺竞争对手的竞争利益，任何竞争行为在某种意义上都是“损人利己”的，因此在分析前面的问题时要重点研究行为人所使用的手段是否超出了一般可接受的“损人利己”的限度，研究此项行为对正常的市场竞争产生的影响主要是积极还是消极的。在分析这些问题时，既要考察同类竞争者的看法，也要听取市场相对人的意见。[page]