知识产权与反不正当竞争中的利益衡量（上）

　　知识产权法和反不正当竞争法从表面上看似乎是相互冲突的法律规范，前者意在维持知识产权人的一种垄断地位，而后者则意在限制或破除垄断。深入一步考察我们发现，二者其实是追求同样的目的，即社会财富的增多。所不同的是，知识产权法是通过保护权利人合法权益、鼓励技术创新来实现这一目标的;而反不正当竞争法则是通过维护正当竞争秩序来实现该目标的。那么，如何处理好知识产权这种独占性权利与反不正当竞争法的关系?或者如何协调知识产权法与反不正当竞争法的关系、以确定知识产权在反不正当竞争法体系中的地位呢?笔者认为，以利益衡量的方法作为知识产权和反不正当竞争之间的桥梁(因为“利益”是一切立法活动的价值出发点)，是不错的选择。

　　微软垄断案引发的思考

　　举世瞩目的微软垄断案终于有了终审判决，美国联邦最高法院撤销了一审法院关于分解微软公司的判决，但同时维持了一审判决中所认定的“微软公司实施了搭售行为，是对著作权的滥用，构成对美国反垄断法的违反”。该案本身及其判决结果给予我们的启示是多方面的，它向我们提出了知识产权在形成垄断中的作用以及在知识产权领域反垄断的问题，促使我们思考市场竞争中知识产权保护与反不正当竞争的关系问题。

　　应该来说，知识产权法在推动技术创新和保护消费者权益方面与反不正当竞争法是一致的，但是二者也存在着冲突。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发-产业-消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。[1]知识产权有许多种类，基本上都是指竞争者为阻止其对手销售自己的产品或商品而拥有的垄断顾客的一种权利。所以，知识产权的取得本身就意味着权利人取得了一种垄断地位。当权利人在法定范围内行使权利时，法律是要维护权利人的这种垄断地位的;若权利人滥用其知识产权、与反不正当竞争法通过保护正常的竞争秩序而要实现的社会整体目标-实质公正和社会整体效率相冲突，那么此时权利人的行为应受到反不正当竞争法的调整，对该滥用行为进行限制。

　　基于微软公司在全球个人电脑操作系统的极高占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，我们可以毫无疑问地认定微软公司构成垄断企业。但是，“微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用”，[2]即微软公司实施了搭售行为-微软在与全球经销商签署排他性协议时明文规定，关于实施权的取得，是以被授权人向授权人或其指定的第三人购买实施著作权所必须的原料、零件或其它不在著作权授权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件的，尤其是其利用视窗95的授权契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的IE浏览器，作为微软继续供应视窗95的条件。由于此种搭售条款的约定，显然会发生“被授权人丧失选择的机会”、“被搭售产品的市场自由竞争受到抑制”等限制竞争的效果。微软公司辩护道，其所受指控之行为是行使法律赋予的知识产权的结果、是强调竞争和科技进步。而一审法官杰克逊指出，“微软占据的市场份额过大，且其对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的;由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对产品的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了技术创新”。[3]微软的搭售行为是对知识产权的滥用，也是根本违反知识产权法的立法目的的，但知识产权法本身无法解决这个问题;只有通过反不正当竞争法的限制和制裁，才能实现维护正常之竞争秩序的目的。[page]

　　由此可知，知识产权法与反不正当竞争法在追求相同目标的同时选择了不同的途径;而且二者必须协调起来，才能在市场竞争中使得技术开发和创新活动真正实现推动技术进步、促进社会财富增加的目标。现在，问题的关键就在于通过何种方法能使二者相互协调-即“知识产权人的行为是否超出权利自身的范围、或对市场带来不应有的限制而应受到反不正当竞争法的禁止”应以何标准来衡量呢?笔者认为，由于法是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。因此，归根结底地说，任何一种法律都是围绕“利益”而展开的。知识产权法和反不正当竞争法也不例外，它们都是在寻求一个“利益支点”，使得其所调整的各主体之间的利益关系达到一种平衡。因此，“利益衡量”是解决前述问题的有效方法。

　　“利益衡量”理论的考察

　　(一)什么是利益衡量

　　利益衡量在方法论上的提出，始于日本学者，是对传统之概念法学的思考方法所进行的批判，认为应当更自由、更弹性地考虑实际的利益进行解释，即进行实质地判断。利益衡量，英语中有“balancing of interest”之义，它是指对双方的利益进行估量后、考虑应置重于哪一方的利益。也有日本学者使用“考量”二字。

　　由于19世纪德国概念法学的巨大影响，各国都表现出对法官的不信任而对立法过分信赖，“裁判官自己并不进行判断，而是规规矩矩地接受法规的拘束，并不加入自己个人的价值判断或者利益衡量，仅仅从立法者所决定的法规引出唯一的正确的结论”。[4]19世纪末，由于社会剧烈变化、不断动荡，机械地适用法律难以得出妥当的结论和恰当的判决。于是，在欧洲兴起了自由法学运动，要求打破概念法学的禁锢。

　　利益衡量所进行的实质判断，是指在进行判断时考虑结果是否妥当，或者进行判断时考虑所作判决对于现实将起什么作用?应当说，“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”，[5]而问题在于采取什么样的形式。利益衡量是一种价值判断，是指更看重什么样的利益，在进行作为全体的利益衡量时考虑哪一方应当获胜。日本学者加藤一郎认为，判决地作出，多数情形照旧取决于实质判断。他曾形象地比喻道，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量”。[6][page]

　　(二)利益衡量的必要性以及进行利益衡量时应排除的因素

　　利益衡量的必要性就在于，法律解释有复数解释结论的可能性。承认法律解释有复数解释结论的可能性，这在现代法解释学上已是共识。而在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，“法律解释的选择是终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释”。[7]同时，该理论认为法律解释只是妥当性的问题，其哲学基础，属于所谓价值相对主义。

　　正如众多学者对概念法学的批判，仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法是不切实际的，而真正起决定作用的是实质判断。对于实际案件中的具体情形，究竟应注重甲的利益，还是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会认定其中一方应受保护。在得出这样的初步结论之后，再考虑法律上的根据和理由，亦即使依利益衡量得出的结论与法律条文相结合，从法律逻辑上使该结论正当化或合理化，并以此作为判决依据。

　　依前文所述加藤一郎教授对法律条文的比喻，我们可以发现，条文的中心部分一般意义明确，不致发生歧义，因此裁判中关于这部分不大发生争论。因为一看条文，就可以了解其结果。而容易发生争执的，是条文的周边部分，即边缘意义和边境案型。因为在这种情形，待决案件处于条文的边缘，究竟是在界内或是界外不明，可以有两种不同的解释，从而得出两种不同的结论。正是由于这样的边界状态，可能有两种不同的解释，才发生争执。“即使高明的法官、法学家之间，所作判断亦很分歧。由于有这样的争执，其判决的结论，多数情形并非取决于对法律条文作形式逻辑推论，而是取决于实质的判断，即对当事人双方利益及当事人与社会利益所作的利益衡量”。[8]

　　但是，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当予以排除。加藤教授提出了三种应予以排除的因素，即当事人的长相、人种、当事人的财产状况。每个人的长相都不同，而长得漂亮的人显然会使法官心情愉悦，尽管裁判时对当事人的长相不应考虑系一般常识，但法官在漂亮的当事人面前往往会变得反应灵敏，能够很好地进行自由心证，这也许是人类的一大弱点。但是，就法律上来说，对于当事人的长相不应该考虑，应从利益衡量中排除，这显然是常识。[9]此外，就人种来说，宪法已经规定了“法律之下人人平等”，不因“人种、信仰、性别、社会身份和门第”而有差别。例如在涉外案件中，本国的企业与外国的企业涉讼，若本国法院不顾事实而专门判本国的企业胜诉，则正义何在?这一因素在事实判断上说不定会有所考虑，但作为利益衡量，则不应考虑。再如当事人的财产状况，我们不能说依具体场合进行利益衡量时不加考虑，但按理说，这已超出利益衡量之外。对于同样的行为，因当事人之财产状况的不同而给予不同的待遇，也是明显违反“法律之下的平等”的规定的，“既称之为法，终究必须是对各人均等适用的，不应因贫富或社会地位的不同，而在裁判上差别对待”。[10][page]

　　(三)利益衡量的界限

　　法律对行为的调整，是基于一定的价值判断为解决纷争定立妥当的基准，所以，法官在适用法律的时候，对于对立之双方当事人的利益作比较衡量，当然是不可缺少的。但是，依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制的恣意的，这是利益衡量首要的界限。此种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等。[11]其次，利益衡量应受实用的可能性的约束。即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论，但纵览全体，考虑到与其他案例的横向或纵向的关系，则应认为并不妥当。法官在进行判断时，应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，即纵的、横的关系，应考虑作为一般原则是否适当。这也可以说是一种广义的利益衡量，它不是自己任意的解释，要具有合理性，具有说服力。再次，利益衡量应与法律条文相结合。利益衡量要有说服力，仍旧不能忘掉论理。作为论理，使结论与法律条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的判断、恣意的判断。“利益衡量论中，有不少过分任意的或可能是过分任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法，就难以超越概念法学。不讲论理，只是买弄利益衡量，是非常危险的”。[12]所以，何处引入利益衡量、进行实质的判断，应该归入说服力或可接受性的问题。要想通过利益衡量的方法实现目的，不能过分轻率地议论，应有充分的理由，即实质的理由和形式的理由，这两者无论如何都是必要的。

　　(四)对利益衡量方法的评价

　　利益衡量论的提出，显然是受了自由法学尤其是美国现实主义法学的影响，意在对传统的法学及概念法学的思考方法进行批判，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。既然法是为解决利益对立和冲突而设置的基准，那么主体的行为经法律调整而形成的法律关系，就是一种以这些基准作为“支点”的利益平衡关系。当主体遵从法律的规定来行使彼此的权利时，他们之间的利益关系就处于平衡的状态;若出现权利滥用的情形，则主体之间的利益关系不可避免的会失衡。显然，是否构成“滥用”，就是通过对主体行为所导致的利益转移或争夺进行衡量来判断的。这里，利益衡量的方法在如何解决权利冲突的问题上，发挥着对权利背后所蕴涵的主体之间的利益关系进行实质判断的作用。

　　以下，笔者以知识产权法和反不正当竞争法为例，评价利益衡量方法的作用。[page]

　　知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意使用权利人的智力成果，从而不再会有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动;并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长。”[13]显然，知识产权法所关注是技术创新者与社会公众的利益，它所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护被许可人的利益和社会公共利益的机制;通过知识产权法的调整，使得知识产权人、被许可人与社会公众之间实现利益平衡。也就是说，在知识产权的法定权利范围内，权利人由于法律的授权而形成的垄断地位是受到保护的。若出现权利人滥用知识产权的情形，则这种利益平衡就被打破了，比如捆绑销售、转售价格限制等等。因为知识产权滥用的行为剥夺了被授权人和消费者的选择权，及开发同类技术的企业的自由竞争权，使得他们丧失了可期待的自由竞争所能带来的利益。反不正当竞争法的立法理由正是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。[14]反不正当竞争法所要解决的是，维持竞争者与竞争者之间、竞争者与消费者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。而知识产权人滥用权利的行为，使得与其竞争的主体和消费者的权利与之发生冲突，结果就是后者丧失了应有的利益地位。所以，是否构成“权利滥用”，判断的途径是对各主体之间的利益关系进行衡量。笔者认为，在知识产权的行使过程中，通过对由此形成的利益关系进行事实上的实质判断，进而能对技术市场的自由竞争秩序是否得以维持作出实质判断;因而我们可以大胆地得出结论，利益衡量的方法能有效地解决反不正当竞争法应如何对待知识产权法的问题(即二者的关系问题)-知识产权法律关系何时应受到反不正当竞争法的调整。依此利益衡量的方法，找出利益失衡的实质(或者说知识产权人滥用权利的行为事实)之所在;通过反不正当竞争法的调整，达到使知识产权法和反不正当竞争法的目标均能实现的双赢局面。

　　(五)关于竞争和权利滥用的一般考察

　　竞争是和市场紧密联系在一起的，竞争的过程和竞争的结果也是在市场中见分晓的。市场经济是自由竞争的经济，“竞争是商品经济发展的必然产物，反过来又成为推动商品经济进一步发展的动力”。[15]市场经济是以各参与主体之法律地位平等为前提的，而只有自由竞争秩序得以维持，才会使商品生产和交换保持高效率、各种经济资源得到充分利用，市场经济也才能得到良性的发展。因此，保证市场处于自由竞争的状态，对于市场经济来说是至关重要的。但是，绝对的自由竞争容易导致垄断、对于市场经济来说也是非常有害的。民法存在一个基本假设前提-市场主体都是“经济人”，以追求自身利益最大化为根本目的，所以，在完全的自由竞争环境中，那些经济强势主体会滥用自己的权利而限制竞争，以实现这一目的，最终会给市场经济造成相当大的危害。市场经济的发展酝酿了“利益蛋糕”，每一个市场主体应该在一定的秩序下进行争夺和分割;权利滥用的行为打破了应有的竞争秩序，剥夺了其他主体的应有利益份额，结果必然是商品生产和交换的效率低下、市场的“利益蛋糕”萎缩。[page]

　　由此我们可以看到，“权利-竞争-市场经济”的结构是围绕利益这一核心元素而展开的，权利滥用行为是对整个利益关系的破坏。那么，如何认定某一行使权利的行为构成“滥用”呢?笔者认为，借助利益衡量的方法可以解决这一问题。“权利滥用”系源自英美法中衡平法的观念。当权利人以不公平、不适当的方式行使其权利，即构成滥用。[16]受民法之基本原则-诚实信用原则的限制，任何权利都是受到限制的，因而“权利不得滥用原则”可以说是诚信原则的具体化。权利从本质上来说是受法律保护的利益，市场主体在竞争中追求自身利益最大化的同时，应当尊重他人的利益;他们彼此之间的利益关系在正常的竞争秩序下维系着一种平衡，任何主体不得损害或侵夺他人的利益。这样一来，市场主体行使权利的行为是否构成权利滥用，都可以从“对该行为所造成的利益关系变动进行估量”的角度来衡量，即“受其行为影响的其他主体的利益是否受到损害或侵夺”;如果从客观方面来说，权利人行使权利的行为事实上危害他人权利、使其利益受损，形成了限制竞争的垄断地位[17]，从而打破了原有的利益平衡关系，则该行为当构成“权利滥用”无疑。

　　利益衡量-寻求知识产权滥用的法律解决途径

　　(一)知识产权滥用所造成的利益冲突

　　市场竞争中的知识产权，形成了权利人、被许可人以及社会公众之间权利关系网，知识产权法起着维护这一网状结构的平衡、保证利益转换和分配顺利进行的作用。当知识产权人滥用其权利时，原有的利益流转关系遭到了破坏，被许可人和社会公众的既得利益被剥夺，彼此之间的权利不可避免地发生冲突。应予说明的是，知识产权人滥用其权利所造成的利益冲突，并不是权利人超出权利的法定范围而导致的，因为超出的内容是不能受到法律保护的，这由知识产权法本身即可解决。[18]滥用的产生，应是权利行使方式的不当所导致的，这才是知识产权法本身所无法解决的问题，而应由反不正当竞争法来调整。

　　在阐述利益冲突的具体事实形态之前，我们首先应弄清知识产权是在什么样的社会、什么样的条件下发挥作用的：“在知识产权中，尤其是专利权、外观图案设计和计算机程序的著作权等都是以技术为对象的，而所有技术最终都是通过向顾客提供产品来确立的。原料技术、中间产品制造技术等各种形态的技术，它们之间形成了一条技术连锁链。只有军事技术是例外。因此，技术在社会中竞争并接受市场选择。这种现象同样在知识产权中体现出来”。[19]从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。在实施这种权利的过程中，需要有主动购买自己产品的顾客和廉价销售同样商品的竞争对手;而在市场上，当然有许多商品供给者和需求者参与竞争，这种竞争的压力和拥有巨大市场份额所能带来的利益使知识产权人意欲垄断最大的市场份额，因而成为其滥用权利的根本诱因。[page]

　　知识产权的行使，往往会涉及以下几类主体的利益：第一，从纵向方面来说，由于知识产权的行使，使得权利人与相关技术的开发者之间形成一种竞争关系，他们在整个技术市场中追逐各自的利益份额，彼此之间是一种利益争夺关系;若各主体均在法定范围内、依法定方式行使其权利，则此利益关系处于平衡状态。第二，从横向方面来说，知识产权人与被许可人之间由于签订许可协议而存在利益转换关系，权利人通过让渡知识产品使用权而获取收益，被许可人获得该使用权后又可以占领一定的市场份额。当许可协议合法、有效且正常履行时，二者之间的利益关系也是平衡的。第三，知识产权人与社会公众之间也存在利益关系。知识产权法的最终目的是推动技术进步、促进社会财富的增长，因为科学技术是人类共同的财产。虽然知识产权的取得意味着权利人获得一定程度之垄断地位，但这是社会公共利益所作出的让步、以鼓励技术创新，权利人在行使权利时仍要注意与社会公众之间实现利益平衡。

　　当依利益衡量的方法判断知识产权确实被滥用时，上述各类主体之间的利益关系肯定会受到影响。因为，这些利益关系的平衡都是建立在权利正当行使的基础之上的，但由于“经济人”内在的追求自身利益最大化的欲望，往往使其忽视(很多情况下权利人主观上是故意的)了合作对方、竞争对手以及社会公众的利益，而这些利益当然也是受法律保护的。知识产权本身所带来的垄断地位，使权利人处于竞争优势地位，而其对此优势地位的滥用，造成了其他主体之应得利益的丧失，那么原有的利益平衡关系也就失去了。于是，知识产权人与被许可人、相关技术的开发者及社会公众之间的利益冲突不可避免地产生了。

　　[注释]

　　[1] [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》(廖正衡等译)，商务印书馆2000年版，第1页。

　　[2] 王先林：《从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制》，中国法学会民法经济法学会2000年年会论文。

　　[3] 郭懿美：《美国微软反垄断案对IT业的省思》，载《北大法律周刊》(学术版)2000年第3卷第3期。

　　[4] [日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译)，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第75页。

　　[5] [日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，第77页。

　　[6] [日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，第78页。

　　[7] 梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社1999年版，第211页。[page]

　　[8] 梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，第212页。

　　[9] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第326页。

　　[10] 梁慧星：《民法解释学》，第326页。

　　[11] 参见[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，第90页。

　　[12] 梁慧星：《民法解释学》，第338页。

　　[13] John Holyoak & Paul Torremans ：“Intellectual Property Law”， Butterworths(1995)， Pp13-14.

　　[14] 王晓晔：《反垄断立法的作用、现状和问题》，载《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第78页。

　　[15] 张德霖：《竞争与反不正当竞争-反不正当竞争法理论实践与国外法律规范》，人民日报出版社1994年版，第4页。

　　[16] 陈家骏：《公平交易法中行使专利权之不正当竞争行为》，载《法令月刊》(台北)，1994.45(1)。

　　[17] 知识产权的取得和行使当然本身就意味着一种垄断，从某种意义上来说也是限制竞争的。但知识产权滥用所形成的垄断，超出了反不正当竞争法所能“容忍”的范围。我们在判断是否构成知识产权滥用而进行利益衡量时，则此处所说的衡量标准-“形成限制竞争的垄断地位”，应该被理解为：行使知识产权的行为对市场竞争带来不应有的限制，超出了竞争法可宽容的界限，应受竞争法的调整和约束。

　　[18] 有学者认为，权利人的行为超出知识产权的范围也属于滥用知识产权(参见张瑞萍：《反垄断法应如何对待知识产权》，中国法学会民法经济法学会2000年年会论文)，笔者深不以为然。知识产权人超出法定范围行使权利属于越权行为，对这一部分内容不享有知识产权;而知识产权的滥用是以享有知识产权为前提的，故而此滥用行为是行为方式违法，并非权利内容违法。知识产权本身会形成一种垄断，权利人只有依法定方式行使权利，法律才会维护其垄断地位;若权利人行为方式违法而形成垄断、限制竞争，则应受反不正当竞争法的调整。

　　[19] [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，第13页。