从反不正当竞争法的原则性规定看所谓的内幕交易行为

　　摘要：本文从我国的反不正当竞争法的原则性规定和借用美国谢尔曼法的规定阐述在反倾销诉讼中与投诉方进行合谋损害其他企业利益和国家利益的行为是不正当竞争行为。并对此行为的行政及司法上的责任承担作了探讨和一些设想，突出商务部针对国际贸易中的不正当竞争行为的作用。

　　关键词：内幕交易、不正当竞争行为、域外效力

　　2003年5月2日 原告方向美国国际贸易委员会递交起诉书

　　2003年5月12日 美国国际贸易委员会决定是否接受起诉书

　　2003年5月17日 美国国际贸易委员会初裁结果，如初裁为这些彩电的进口未对美国国内产业造成损害则本案结束，反之案件提交之至美国商务部继续审理。

　　初裁后一个月内 美国商务部到中国实地调查

　　初裁后15至135天 如果倾销幅度在2%以上，本案继续由美国贸易委员会审理

　　2003年10月12日左右 美国商务部作出倾销成立的初裁

　　2003年10月25日 美再次推迟彩电倾销裁决 初裁日将推到11月21日

　　2004年3月22日 中美彩电争端处于关键时期 中国企业发出应诉倡议书

　　2004年4月14日 美国商务部终裁中国彩电反倾销案 倾销幅度降低

　　2004年5月14日 美国国际贸易委员会终裁投票，认定中国企业对美倾销成立

　　——引自新浪网

　　以上是采自新浪网的有关中国彩电对美倾销案的进程回顾。中国对美彩电倾销案在美国国际贸易委员会和商务部的裁决之所以受到媒介以及社会各界的关注，我想正是“反倾销”这一词汇在当代中国有着极高的敏感性。随着中国制造业的强大，在国际市场的竞争力也随之增强，中国企业也就上了国际上各个国家和经济体的黑名单。近年来，我国的企业也从最开始消极应对的惨痛代价中积累了应对反倾销指控的策略和经验。这次肇始于2003年5月的美国国际贸易委员会对华的彩电倾销诉讼，中国的彩电业的大企业们纷纷积极应诉，尤其引人注目的是中国机电产品进出口协会牵头积极应诉，所以国内对这次反倾销案件给予了更多的关注和期望。但是这场反倾销案件却是在中国人的黯然中落下了大幕。然而就在这时又爆出“内幕交易”才是最终导致败诉的原因。一时之间群情激愤，有人说要揪出内鬼，有人说要打倒汉奸。也有权威人士说，这种行为是不道德的。无论是否真的存在这种内幕交易行为，但在现实中却的确有这种可能性，如果出现这种情况，道德上的谴责，同行的责骂，名誉的丧失，这些都似乎起到了惩戒的作用，但是本文想要说明的正是对于这种行为仅仅一句不道德是远远不够的，它更是法律上的违法行为，进一步讲就是反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。[page]

　　我国的《反不正当竞争法》在第一章总则部分规定了中国的反不正当竞争法的立法目的和一些原则，在第二章的不正当竞争行为中具体规定了不正当竞争行为的类型。归纳起来就是：假冒行为;限制排挤行为;商业贿赂行为;虚假广告行为;侵犯商业秘密行为;降价排挤行为;搭售行为;不当奖售行为;诋毁商誉行为;通谋投标行为;行政垄断行为和地方封锁行为。(1)

　　现在我们就来分析一下上面所提到的内幕交易的行为。它发生在反倾销的诉讼中，被诉有倾销行为的企业中的个别企业为了达到自保或是排挤其他企业在该外国的利益而与起诉企业进行一定的交易，使自己的企业在反倾销诉讼中取得有利的地位，而付出的代价就是同行业其他企业的利益，甚至是一国整个行业的利益，进一步讲如果这一行业在该国是新兴的或是支柱型的产业，那么就是侵害了国家和社会的利益。这种行为的特殊之初就在于：它所侵害的公平竞争的市场并不是本国的市场，而是被提起倾销诉讼的国家市场，但是它所引起的负面影响却是在本国的国内同行业市场，损害的是本国国内的公平的竞争秩序。为什么说侵害是在国外，而影响却在本国呢?以本文所引的彩电产业为例，假设真的存在个别企业与美国投诉方进行内幕交易，这样很可能在倾销诉讼中是这个企业得到相对于其他本国的同行业企业更多的好处，这里所说得好处当然是指在美国的彩电市场上的好处，那就是通过征收较低的关税或是零关税来达到保住自己在美国彩电市场的竞争力从而排挤了其他本国企业在这个市场中的竞争力。通过以上的分析，很显然，这种行为绝对不属于正当的市场竞争行为，但是似乎又没法把这一交易行为归入我国反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为的任何一种类型中。那么，就因为无法将其归入具体的列举的类型，就可以认为它不是不正当竞争行为吗?恐怕这种想法是不能成立的。

　　在世界各国的保护公平交易的法律规范中，立法的模式也不相同，有些国家是作一些原则性的规定，有些国家是作列举式的规定，有些国家是作原则性也列举式相结合的方式。那么，看过了我国的反不正当竞争法，就会发现我国的立法是采用原则性与列举式相结合的方式。因此不妨看一看我国反不正当竞争法的总则部分的概念与一般原则性的规定。“为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法;经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”(2)这就是我国反不正当竞争法的第二条的规定。在第二条中，反不正当竞争法明文规定，经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为就是不正当竞争行为。这是法定的不正当竞争的概念，但是由概念直接推出本文所探讨的这种内幕交易行为就是反不正当竞争，似乎还不具备较强的说服力。[page]

　　为了让不正当竞争的概念-认定内幕交易行为是不正当竞争的推断更加具体，更加有说服力，我们可以借助美国的大名鼎鼎的《谢尔曼法》。但是这样做会产生这样的疑问：《谢尔曼法》是美国的反垄断法，是保护公平竞争的法律规范，《反不正当竞争法》是中国的保护公平竞争的规范，怎么可以用美国的法律来解决中国的问题?回答这一问题，首先应该说两者都是保护公平竞争的规范，从深层的立法目的上是一致的;另外，谢尔曼法有其特点，那就是他的原则性，法典只有八条，而且前三条都是对垄断行为和不正当竞争行为的原则性的规定。本文所讨论的内幕交易行为如上面所论述的，不能将其归入具体的不正当竞争行为的类型中，而只能通过反不正当竞争法的原则性的规定来认定他的不正当竞争行为的性质，因此在这种情况下，就是中国的反不正当竞争法的原则性的规定与谢尔曼法的原则性的规定之间的类比。而两个法律的基本原则也都是维护正当的竞争秩序，保护公平竞争，保护经营者和消费者的利益。因此，可以说两个法律在原则层面上是一致的。

　　在谢尔曼法的第一条规定：任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业是非法的。(3)由此可见，谢尔曼法禁止任何限制交易的协议，而所谓的限制交易是指交易中的不利于竞争的因素超过有利于竞争的因素。谢尔曼法的意图正是在于任何用来限制交易或者商业活动的合同，无论是以信托、共谋还是其他方式，都是非法的。那么类推到本为所讨论的内幕交易行为，通过它们之间的交易必然会达成一定的协议，也就是于己有利于人为害的默契。通过这样的协议，限制了其他企业在这个外国市场与这个参加交易的企业的竞争，很显然这是一种限制交易。而这种交易所形成的协议就是限制交易的协议，恰恰这就是谢尔曼法所禁止的不正当竞争行为或是垄断行为。从第一条规定，我们可以认定，这种交易是不正当竞争行为。但是，前面提到了，这种交易有他的特殊性-它所侵害的公平竞争的市场并不是本国的市场，而是被提起倾销诉讼的国家市场，但是它所引起的负面影响却是在本国的国内同行业市场。解决这一问题，同样可以参照谢尔曼法的第一条的规定，因为在第一条中写明“或与外国之间的贸易或商业”这可以说是美国谢尔曼法的域外适用，任何发生在美国境外的商业活动或行为，只要被认为违反了此法并对美国的商业或是贸易产生影响，谢尔曼法就应适用。(4)这样也可以说他的特殊性也不能逃过保护公平竞争的法律规范的规制。在此说明的一点是，我国的反不正当竞争法没有明文规定法律的域外适用，但是现实中，国际贸易中的不正当行为的复杂性是要求我国的反不正当竞争法具有域外效力的。通过以上一系列的分析，我们可以得出这样的结论，在反倾销诉讼中的内幕交易行为是不正当竞争的行为。[page]

　　既然已经认定了在反倾销诉讼中内幕交易行为是不正当的竞争行为，那么自然要涉及到他的法律责任问题。其实确定了我国反不正当竞争法对其适用，那么他的法律责任就适用反正当竞争法的归责原则和处罚规定。但是，笔者又感于在这次的彩电反倾销案中的一些报道称，有的中国彩电企业声称已经着手展开调查且一定要查个水落石出。的确，企业可以通过握有实据在行业间或是通过行业工会做一些民间的或是行业内的制裁，这的确是一条打击不正当行为的途径，但是我们要认清我们所讨论的内幕交易是在国际贸易引发的反倾销诉讼中进行的，要调查这样的案件实在是要耗费大量的精力与财力，而且相比于司法制裁和行政制裁也是惩罚程度最小的。

　　笔者认为，对于这种案件较好的途径应该包括以下几种：

　　第一种就是国家工商总局进行调查，获取证据对其进行行政处罚，我国的反不正当竞争法也规定了相关的行政处罚。反不正当竞争法规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。这种内幕交易行为危害了国内相关产业的利益和国内市场的公平竞争秩序，因此应该由国家工商总局来调查并处理。

　　第二种就是由有利害关系的法人或自然人向法院提起反不正当竞争诉讼。但是在此诉讼中，原告仍要承担大量的举证负担，对于单个法人或自然人来说是很沉重的。所以在此笔者设想可以借鉴美国司法部诉微软垄断案的做法，也就是现在颇为流行的“官告民”的诉讼模式引用到本文所讨论的案件中，可以由国家商务部向最高法院提起不正当竞争诉讼。商务部是主管国内外贸易和国际经济合作的国务院组成部门，在商务部的主要职能中包括：研究拟定规范市场运行、流通秩序和打破市场垄断、地区封锁的政策，建立健全统开放、竞争、有序的市场体系。(5)从这一职能中不难看出，我国的商务部有维护公平竞争的市场环境的职能，同时它又是对外贸易的主管部门，所以由它依利害关系人的申请或是依职权进行相关的调查，最后向法院提起诉讼，对这种行为进行司法的最终裁决是相对较好的方式。

　　这样做从理论上讲，首先，由行政机关而且是主管的行政机关对其进行调查，就会有更多便利的途径，更加合理的调查手段，因而提起的诉讼也具有了更高的相对确定性。而且有行政机关参加其中，代表了国家意志性，与此类案件的重大危害性也是相适应的。其次，这种设想突出了司法终裁原则，行政机关并不对此行为直接进行处罚，而是交由司法机关最终裁决，理由在于：一方面，行政裁决的范围与司法裁决的范围相比要窄，那么被处罚的人所受到的处罚也就相对少了。以彩电案为例，如果真的存在这种内幕交易行为，那么受损的整个中国彩电业在美国市场上利益的损失是巨大的。那么运用司法裁决就更能做到所谓的“得到应得的惩罚”。另一方面则体现对这类案件处罚的慎重性。因为此类案件很可能会涉及到外国的当事人，(本文将在后面提到)，同时对这类案件的认定也的确很复杂，所以交由法院处理更加合理。[page]

　　从实践上讲，这样的做法可以减轻一般诉讼中原告的举证压力，由于商务部正是国际贸易和反倾销事务的主管部门，由商务部进行调查相对来说更加熟门熟路，而且具有国家行政机关的优势，更容易掌握证据。与一般的公民和组织比起来更容易发动诉讼程序。我国在对外贸易的保护公平竞争的法律规范中完全可以将这种诉讼模式添加进去。

　　以上讲到的不管是行政处罚还是司法裁决，它们所处罚的对象都是进行内幕交易的国内的交易人。而对于国外的交易人，我国的反不正当竞争法有没有管辖效力呢?所谓交易就应该是两方或多方之间进行的，一旦这种交易是违法的，那么就是所有参加其中的当事人都进行了违法行为，也就都应该受到法律的制裁。我们上面提到了美国的谢尔曼法有域外适用的效力，在美国的反托拉斯诉讼中对于被告的分类可以有几种分类，而其中一种最普遍的情况是由外国公司与美国公司联合进行的，在这种情况下外国公司与美国公司就是共同被告。那么在我国的不正当竞争的诉讼中是否可以将外国当事人列入共同被告呢?笔者认为是可以的。虽然我国的反不正当竞争法没有规定域外效力，但是从我国法律适用的属地原则上说，外国公司与中国公司共同进行了不正当竞争的行为，虽然行为地在国外，而损害结果却发生在中国国内，那么中国的法律也应该有管辖权。

　　全文一系列的分析就在于证明所谓的内幕交易行为是不正当竞争的行为，一句不道德是远远不够的，必须通过行政的司法的方式进行解决。同时，我们也应该意识到在国际贸易中的不正当竞争行为会更加复杂化，多元化，会涉及更多的违法方式和更多的外国企业的参与其中。在这种情况下，我国的工商机关，商务部，人民法院更是具有重要的作用。

　　参考文献：

　　(1)(2)《经济法》 潘静成 刘文华 中国人民大学出版社。

　　(3)中国法律法规资讯网 《谢尔曼法》 根据1980年版本译。

　　(4)《美国反不正当竞争法律制度的域外适用》(论文) 孙南申 法学论坛 2002-2-1。

　　(5)《中国对外贸易白皮书》 2003年。