德国反不正当竞争法的发展与创新

　　新法的结构和创新背景

　　(一) 新法的结构

　　新法共分为5 章22 条。第1 章为“一般规定”，其中包括保护目的(第1 条) 、重要概念的定义(第2条) 、实体法的规定(第3 条/ 一般条款、第4 条/ 不正当竞争行为列举、第5 条/ 误导广告、第6 条/ 比较广告、第7 条/ 不可期待的烦扰) .第2 章规定了“法律后果”，即排除妨碍和停止侵害请求权、损害赔偿请求权、(非法) 利润剥夺请求权以及消灭时效(第8 - 11 条) .第3 章系“程序规定”(第12 - 15 条) .第4 章概括了“刑事规定”(第16 - 19 条) .第5 章为“附则”(第20 - 22 条) .

　　(二) 创新背景

　　如前所述，此次修法的宗旨是使德国反不正当竞争法彻底实现现代化，因为旧法“不符合时代要求，从国际层面比较尤为局限于个别领域”。[2]因此，自由化和欧洲化的理念成为修法的首选主题。

　　1. 2004 年前德国反不正当竞争法的发展

　　德国立法者在1909 年颁行反不正当竞争法时，有意让其在结构上保持不完整状态。这种结构上的特征实质上源于特别不法行为法(Delikt srecht ) .[3]依法解释论，该法保护“诚实的工商业者”(anstaendingeGewerbet reibende) 免受新的不正当竞争行为侵害，因此，“该法与普通不法行为法相比，很少涉及一部新法域的相关规定，更侧重于从立法上澄清该法的特征”。[4]

　　旧法第1 条含有与德国民法典第826 条颇为近似的一般条款，即：凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。这是一条内涵博大精深、涵摄面极其广泛的“帝王条款”，几年前辞世的海德堡大学著名法学家黑费梅尔教授曾依此款将违背善良风俗的不正当竞争行为划分为招徕顾客( Kundenfang) 、阻碍(Behinderung) 、榨取(Ausbeutung) 、违法(Recht sbruch) 和干扰市场(Markt stoerung) 等五个著名的案例群。[5]然而，借助司法持续细化的案例群的发展，并未导致德国反不正当竞争法法律文本产生实质性变化。德国立法者也只是随着时间的推移间断地对该法作了个别修改。一项“真正影响深远的决断”[6]是德国于2001 年废除了作为反不正当竞争法附属法的折扣法(Rabat tgesetz) 和附送赠品条例(Zugabeverordnung) .[7]这两部法律一方面被德国司法机关不合时宜地严格适用，长期以来倍遭指责;另一方面，2000 年欧盟电子商务指令在商业在线通讯中引入原产国(country - of - origin) 原则，这对德国反不正当竞争法的自由化产生了巨大影响，也成为废除两部附属法的主要动力。从此，德国摆脱了欧洲最严厉的反不正当竞争法的恶名。[8]

　　2. 德国宪法的影响

　　近年来，德国宪法也开始影响到竞争法的发展。长期以来，人们普遍认为，反不正当竞争法一般条款(第1 条) 正好为宪法介入评价提供了契合点， [9]因为当“善良风俗”具体化时必须考虑公民的基本权利。换言之，公民基本权利所产生的影响及其所表述的价值观，对德国旧法一般条款的具体化起着决定性作用。凡不符合基本权利价值观的竞争行为，原则上被认为构成不正当竞争。德国联邦宪法法院和联邦最高法院判定：诸如街头招徕行人、寄送非订购商品信函广告以及电话广告等烦扰顾客的广告手段，均侵犯受一般人格权(德国宪法第1 、2 条) 保护的个人隐私; [10]另一方面，根据宪法保障公民言论自由、信息自由以及出版自由、广播自由等基本权利的规定，也应允许公民进行广告陈述，特别是比较广告。[11]不过有人指出，宪法可能受到“价值竞合和价值矛盾”的影响，[12]因此，在不同竞争者的利益发生冲突时，几乎没有出现具体的价值定位。[13]德国宪法近年来对反不正当竞争法的影响日趋强化，德国联邦宪法法院对故意夸大广告和煽情广告( schockierende - und gef uehl sbotonte Werbung) 采用新的判断标准就是明证。[14]

　　3. 欧洲竞争法的发展

　　欧洲竞争法的发展也是德国法创新的背景之一。多年来尽管欧洲委员会为协调欧盟反不正当竞争法极尽努力，却收效甚微。欧洲法院最近在司法中发展出了一种崭新的消费者主导形象(Verbraucherleitbild) ，[15]即在判断一项竞争行为正当与否时“， 信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”[16]的观念起着决定性作用。[17]这种参照标准不久被德国法院所接受，从而导致德国法院在严格适用误导条款上开始迈向自由化之路。

　　德国旧法修订之际，欧洲委员会正在讨论两项立法草案：一是关于规制国内市场促销的条例，[18]二是关于企业与消费者经营交易中的不正当商业行为指令。[19]在这种背景下，德国也尝试以一部新的反不正当竞争法回应欧洲委员会在反不正当竞争法欧洲化进程中所作的种种努力。依照旧法，在欧洲委员会层面上很难协调德国的合法利益，因为旧法本身使人既不能判断该法的现存价值，也不能认识该法通过司法业已产生的自由化理念。[20]

　　在欧洲竞争法的影响下，新法留下了欧盟法规则和价值标准的深刻印痕。例如，新法第5 条(误导事实构成要件) 与欧盟误导广告和比较广告指令第3 条相似，新法第7 条第2 款、第3 款则移植了1984 年欧盟电子通讯数据保护指令的相关内容，新法第4 条第4 - 5 项的规定涉及2000 年欧盟电子商务指令的相应条款。

　　保护目的的创新

　　新法第1 条开宗明义地首次规定了保护目的，即本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争[21]( unverfael schter Wet t bewerb) 中的利益。该条规定改变了旧法纯粹的保护竞争者利益的目的。事实上，德国旧法的司法和文献业已承认反不正当竞争法的三重保护目的(Schutzzweckt rias) ，[22]即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。

　　新法首次明文将消费者作为受保护主体(第1 、3 条) ，以强化对消费者利益的保护。为增强法的可操作性，新法第2 条第2 款对消费者进行了界定，即准用德国民法典第13 条的规定。根据德国民法典第13条，消费者系指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而缔结法律行为的自然人。[23]依照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据，将消费者纳入保护目的系创新的重点之一。[24]新法对消费者权益的保护是抽象且间接的，但这种抽象性的保护在实践中使得个体消费者丧失了向法院提起诉讼的资格。[25]德国立法者曾试图在修法过程中，通过其他的信息告知义务和撤回权以加强消费者的地位。可是，这种额外的信息告知义务可能有悖于上述新的消费者主导形象，使消费者掌握的信息过滥，进而产生消极后果。[26]权衡利弊之后，立法者最后决定不作这方面的规定。因此，这次新法改革并没有创设真正的消费者保护权，[27]而仅仅是为消费者群体的集体利益提供了保护。对此，有些德国学者提出了异议，认为要坚定不移地贯彻保护消费者这一目标，还必须针对不正当竞争行为为消费者提供独立的直接请求权。[28]不过，其他德国学者指出，对消费者提供民事救济手段即为已足。[29]德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据也强调了关于民事法律后果的最终规定。[30]有人建议，对于登门推销( Haust uergeschaef te) 行为，除撤销权(德国民法典第119 条、第123 条) 外，亦可为消费者提供撤回权(德国民法典第312 条、第355 条) 、权利瑕疵担保权(德国民法典第434 条、第437 条) ，或者撤销契约请求权、基于缔约过失的损害赔偿(德国民法典第311 条第1 款、第241 条第2 款、第280 条、第249 条第1 款) .[31]

　　根据新法第2 条第1 款第2 项的规定，其他市场参与者的利益，是指除竞争者和消费者外，作为商品或服务供需者的所有人(如企业主、经济团体、教会、基金会和公共机构等) 的利益。这涉及不同经济阶段呈垂直经营关系的市场经营者(制造商、批发商与零售商) 之间的利益保护。这种利益保护有别于呈水平经营关系的同业竞争者之间的利益保护。如同对消费者的保护一样，新法对其他市场参与者在垂直经营关系中的保护集中于保护其利益、决定自由(第4 条第1 项、第2 项和第6 项) 和真实依据(第4 条第3 - 5项) ，不受不可期待的烦扰(第7 条) .为了与合同法和普通不法行为法协调一致，新法未为其他市场参与者提供个人权利保护，而只保护其集体利益。[page]

　　市场参与者的利益与消费者的利益有何差别? 在不涉及竞争者和消费者的案件中，市场参与者的利益是否也具有独立的意义? 科勒尔教授认为，当新法的某项规定不仅仅保护消费者时，有必要将“市场参与者”作为“消费者”的上位概念予以设置，[32]而现实中却很难发现这类案件。[33]例如，新法第4 条第1 项列举的“非人道的竞争行为”， 抽象于德国联邦高等法院审结的贴有“‘胸’涌澎湃者”(Busenrap scher ) 和“‘急’情难耐者”(Schluepferst urmer) 标识的利口酒一案。这些粗俗的瓶贴标识既无美感又少有原创性。

　　此案并不侵犯竞争者的利益，也与消费者保护无关。尽管新法第1 条明确将女性消费者作为保护主体，但是她们在该案中也不扮演市场参与者的角色。与其说这种瓶贴广告“以非人道的方式妨碍消费者和其他市场参与者的决定自由”(第4 条第1 项) ，倒不如说众多男士吓得不敢买这种利口酒了。[34]

　　对公众利益的保护仅局限在非扭曲竞争和有效竞争(funktionsfaehiger Wet t bewerb) 中公众应享有的利益，[35] 1986 年瑞士联邦反不正当竞争法和1991 年西班牙反不正当竞争法的保护目的也是为了市场相关各方的利益，保护公平而非扭曲的竞争。[36]德国学者认为，新法第1 条中的公众利益是在未扭曲的竞争中呈反射形式( reflexartig) 而受到保护的。[37]由此可见，并非公众的所有利益在新法中都受到保护，而仅限于“非扭曲竞争”方面的利益。换言之，其他方面公众利益的保护，如雇员保护、环境保护、动物保护、禁止歧视等并非反不正当竞争法的任务。[38]同时，新法对消费者的保护也不会导致其转变成消费者权益保护法。避免反不正当竞争法因为这种非竞争法之目的而工具化成为德国学界关注的焦点。[39]例如，有伤尊严的广告(unwuerdige Werbung) 虽然涉及公众利益，但是，有学者怀疑新法能否真正保护这种经济上不占优势地位的公众利益。[40]按照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据，竞争者、消费者和其他市场参与者的利益应达到同等的保护水平。[41]

　　总之，德国立法者在修订旧法时，特别注意遵循使该法自由化和欧洲化的宗旨，因此新法确立了将德国过去司法中发展的法律准则法典化的目标，这大大提高了对消费者的保护水平。同时，新法保护目的与欧盟反不正当商业行为指令相比有所扩充，因为后者将不正当商业行为仅限于企业与消费者之间，这不仅违背欧盟误导广告和比较广告指令的保护目的，[42]而且有别于瑞士联邦反不正当竞争法。后者在保护目的(第1 条) 中明确规定“保护所有参与者的利益”，并在一般条款(第2 条) 中重申了这一原则：“影响竞争者之间或供需者之间关系的各种行为是不正当和违法的。”但也有德国学者认为，回溯旧法一般条款(第1条) 绵延近百年的司法具体化历程，新法中三重保护目的的法典化并无多少新意，因为德国司法界和学术界早已将竞争者、消费者和公众列为反不正当竞争法的受保护主体。[43]因此，新法一般条款的转型(Umformulierung) 实质上变数不多。

　　实体内容的创新——一般条款及其具体化

　　新法最核心的实体规定是第3 - 7 条。第3 条设置了一项新的一般条款，取代了旧法第1 条的一般条款规定。新的一般条款通过第4 - 7 条列举的一系列不正当竞争示例而予以具体化，且新列举之示例呈开放状态。

　　(一) 一般条款之分析

　　新法第3 条规定：“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者，且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”该条规定隐含了三项构成要件：“竞争行为”、“不正当”、“不仅非显著地妨碍竞争”。以下分述之。

　　1. 竞争行为(Wet t bewerbshandlung) .新法中用“竞争行为”替代了旧法第1 条和第3 条中使用的“在商业交易中旨在竞争的行为”的概念。就新法的适用范围而言，关键是要界定何谓“竞争行为”。根据新法第2 条第1 款第1 项的规定，竞争行为是行为人为了自己或他人的企业，旨在促进商品的购销或服务的供求，包括不动产、权利和义务在内的各种行为。如同旧法一样，纯粹的私人行为、企业内部行为或新闻传媒的表态、消费者协会的工作等，均非竞争行为，不在新法的适用范围。故新法适用时不再要求存在具体或抽象的竞争关系。这样，类似不利于消费者的误导广告行为自然被纳入该法的调整范围。可是，当竞争者提出排除妨碍和停止侵害请求权时，新法仍然要求其存在竞争关系(第8 条第3 款第1 项) .

　　2. 不正当(Unlauterkeit) .新法第3 条以欧盟法通用的“不正当”概念取代了旧法一般条款(第1 条)中的、在欧洲既显陈旧又不适用的“善良风俗(gute Sit ten) ”的概念。[44]新法未给“不正当”下定义，因此内容上并无新意。但在其后的第4 - 7 条列举了不正当行为的例子，将该术语的精确范围和确切含义留给了法院和法学家去决定。这种术语的改变是否导致竞争行为的合法性判定发生实质性变化尚待观察。然而，德国学者认为，未来对“不正当”的判断应集中在与市场和竞争相关的方面，而非伦理原则或法律原则。

　　因此，新法对不正当竞争行为的判断不会取决于行为人是否有“故意”或“明知”等主观标准。[45]

　　3. 不仅非显著地妨碍竞争(nicht nur unerheblich zu beeint raechtigen) .这是新法规定的最低限度的不正当竞争行为。也就是说，低于该限度的竞争行为，即使被认为是不正当的，也不能依新法提起诉讼。

　　只有足以“不仅非显著地妨碍竞争”的行为才会被新法所禁止。至于法院如何解释“不仅非显著地妨碍竞争”，仍有待观察。不过，一般认为该限度可能比旧法第13 条第2 款所设置的门槛要低，而旧法要求不正当竞争行为严重损害了市场竞争。[46]新法在决定对竞争是否有显著性影响时，必须考虑该案的全部情形，特别是违法的性质与严重程度、对竞争的预期影响、保护目的、受影响的市场参与者的数量和其他市场参与者仿效非法者行为模式的风险等。[47]

　　(二) 一般条款具体化之规定

　　一般条款的具体内容是通过该法第4 - 7 条的规定予以展示的。旧法第1 条将一般条款的具体化，即违背善良风俗的不正当竞争行为的禁止性规定的创设和表述，都留给法官通过找法(Recht sfindung) 和造法(Recht sfortbildung) 去完成，而新法则通过立法直接予以界定。

　　1. 不正当竞争行为的具体列举(第4 条) .新法第4 条列举了11 种不正当竞争行为：妨碍决定自由(第1 项) ;利用无经验(第2 项) ;隐瞒广告性质(第3 项) ;在促销和有奖销售中遗漏相关信息(第4 - 5项) ;未明确说明参与条件或附获得商品或服务条件的有奖竞赛或博彩(第6 项) ;贬低或诋毁竞争者商业信誉(第7 - 8 项) ;模仿竞争者的商品或服务(第9 项) ;有目的阻碍竞争对手(第10 项) ;违法(第11 项) .这些行为过去都笼统地归摄于旧法第1 条中。立法者在内容设置上很大程度依赖于过去90 多年的司法实践与对判决的学理研讨的来回较量中逐渐形成的判例。立法对此无意做任何修改，而只是创设了形式上的构成要件。当然出于政治及法律上的考虑，也作了一些细微的变化。[48]

　　在这11 种不正当行为中，较为典型的创新内容有如下几项：一是妨碍决定自由，即以不适当方式妨碍消费者或其他市场参与者决定自由的行为。在市场上，理性的消费者或其他市场参与者享有根据自己的判断自主地选择是否以及与谁缔约的自由，但是当商家非实事求是地影响其决策时，这种自由决策权就受到了侵害。二是利用无经验，即利用儿童或青少年以及外国游客交易经验的缺乏、消费者的轻信、成年消费者的恐惧心理等实施的不正当竞争行为。三是隐瞒广告性质，即禁止对竞争行为的广告性质进行隐瞒。[page]

　　如报纸或杂志未将编辑刊登的稿件与广告经营者付费的广告明确界分的新闻广告( redationelle Werbung) 就属于这种情况。因为读者往往相信，记者撰稿是独立于广告商的，否则读者一般会对广告所宣传的内容进行挑剔。四是贬低或诋毁竞争者商业信誉。根据德国民法典中普通不法行为法的规定，该行为已构成违法。但新法在此基础上进一步严格了法律责任，规定从事该行为的人负有证明其表述内容正确的举证责任。五是模仿竞争者的商品或服务，即禁止提供模仿竞争者的商品或服务。这是对知识产权专门法的一种补充保护。该规定适用特别困难，因为在专门的保护法如专利法、著作权法的范围之外，人们享有基本的模仿自由。因此，只有在极为特殊的情形下模仿自由才会受到反不正当竞争法的规制。[49]

　　2. 误导广告(第5 条) .新法第5 条比旧法第3 条作了更为详尽的表述。第5 条第1 款是一项“小一般条款”(kleine Generalklausel) (第4 条第1 项和第10 项也具有小一般条款功能) ，即禁止一切形式的误导广告，然后在第5 条第2 款通过列举规定了判定一个陈述是否构成误导的具体化标准。判断广告是否误导，必须考虑广告的所有组成部分，特别是其中包含商品或服务的特征、销售动机、价格或计价类型与方法以及交货或提供服务的条件、商品类型和广告者的权利等。第5 条第3 款规定，比较广告以及图片说明和其他活动中的陈述，其目的在于并且足以代替第2 款规定的陈述的，视同第2 款意义上的陈述。第5 条第4 款是关于降价广告的规定。该条款规定，如果降价只是在不适当的短时期内有效，则被推定为误导。

　　而对于是否或在什么期限内降价有争议的，由发布降价广告的一方负举证责任。根据第5 条第5 款的规定，如果商品的库存量不足以满足预期需求，则该广告构成误导;如果库存的货物能满足两天的销售，则存货数量被认为是适当的;若能证明更少的存货量标准是合理的，则举证责任在发布广告方。

　　3. 比较广告(第6 条) .新法第6 条对旧法第2 条所规定的内容未作实质性变动而直接予以采纳。其原因在于后者是通过将欧盟反不正当商业行为指令转化为内国法的方式形成的，所以德国立法者当然丧失了自主创设内国法的立法空间。依据第6 条第1 款的规定，比较广告“是指直接或间接地使竞争者或竞争者的商品或服务可以被识别的广告。”第6 条第2 款列出了以不正当竞争为目的的比较广告的6 种情形。第6 条第3 款还规定，如果比较涉及特价或其他优惠条件的，则应明确清楚地说明特供活动的结束时间;如果这种特供活动尚未实施，则应提供该活动的开始时间;如果特供活动只适用于现有的商品和服务，则对此应予说明。

　　4. 不可期待的烦扰行为(第7 条) .在此前，通过广告进行该类烦扰行为是以旧法第1 条的一般条款为依据加以禁止的。之所以未将第7 条纳入第4 条列举的不正当竞争行为中，是因为第7 条是由欧盟反不正当商业行为指令转化而来的。[50]通过电子邮件、传真或电话宣传需要得到接受者的同意，否则就是对接受者私人空间的烦扰。第7 条第1 款系小一般条款，该条款规定以不可期待的方式烦扰市场参与者的，构成第3 条规定的不正当行为。第7 条第2 款是对小一般条款的具体化，其列举了四种不可期待的烦扰广告，尤其是在电子通信方面。第7 条第3 款对利用电子邮件的广告不构成不可期待的烦扰作了除外规定。例如，经营者在销售商品或提供服务的过程中从顾客处获得邮箱地址后，又为自己相似的商品或服务进行直接的广告宣传而使用这些地址等。目前，通过电子邮件、传真或电话宣传等方式进行的广告行为在我国大量存在，这对个人私生活的宁静已造成不可期待的烦扰。对此，我国在修订反不正当竞争法时有必要进行规制。

　　与旧法相比较可以看出，新法将旧法第6 条、第6a 条和第6b 条等关于抽象的危害性侵权行为(破产商品的销售、制造商或批发商向最终消费者的销售、向最终消费者发行权利证书) 的规定全部废止。新法不再规定抽象的危害事实构成要件，而是创设了一条藉列举式事实构成要件加以解释的一般条款。新法更是废除了旧法关于“特售活动”(换季销售、周年庆典销售和清仓销售) 的规定。对于这类商业广告活动，特别适用新法关于禁止降价广告(当降价仅在不当的短时期内有效时) 的规定(第5 条第4 款) .另外，立法者虽未接受消费者方的某些要求，如普通解约权、孤立的信息告知义务等，但在新法中也创立了有利于市场相对方，特别是有利于消费者的重要保护机制。对于迄今严禁的不正当妨碍决定自由或利用无交易经验(特别是针对青少年) 的电话广告、有奖销售和博彩等，新法制定了防止攻击性营销行为和广告行为的法律对策。

　　(三) 一般条款与不正当竞争行为具体规定之关系

　　综上观之，新法仍然是维持单个不正当竞争行为禁止性条款加上专设一般条款的基本构架，只是新法将过去近百年来的学说和判例在旧法第1 条之下所发展的稳定案例群进行了梳理，并整理出11 项予以成文法化。另外，新法第5 - 7 条个别规定之行为，在性质上也属于不正当竞争行为，这就使得新法第3 条所谓“不正当竞争”的内涵经由立法者进一步类型化而大大提高了其具体化之程度。新法的这种结构体系实际上是瑞士联邦反不正当竞争法的翻版。瑞士联邦反不正当竞争法第1 条含有法的宗旨，第2 条含有一般条款， 该一般条款通过随后的第3 - 8 条一系列未封闭的示例而予以具体化。按法律适用由特别到一般的法理，在新法已规定了最重要的具体不正当竞争行为构成要件的情况下，须先行判断待审事实是否满足第4 条1 - 11 项示例之一或第5 - 7 条所规定的某个构成要件。只有不满足该构成要件时，才能考虑归摄于一般条款。一般条款今后仍将起到补漏或兜底作用。在每个案件中必须逐个审查一般条款是否并且为何能够干预。[51]可以预见，针对市场上日新月异的不正当竞争行为，一般条款将肩负着重要的截堵不法之功能。[52]

　　尽管如此，新法中所有的条款均是相互关联的，若干具体不正当竞争行为的判断可以参照一般条款。故第3 条规定的判断妨碍竞争的显著性门槛( Erheblichkeit sschwelle) 也适用于各种特别构成要件和一系列示例。这样，当一行为并非不显著地妨碍竞争时，方能确定违背第4 条第3 项(仅以隐瞒广告性质为例) ，构成第3 条意义上的“不正当”。这种法律体系的目的是在兼顾较高透明度(通过第4 - 7 条使一般条款具体化) 的同时，使一般条款能够适应竞争法的动态性和新型不正当竞争案件。[53]

　　法律救济措施和法律程序的创新

　　(一) 法律救济措施的创新

　　新法规定的民事救济措施有：排除妨碍和停止侵害、损害赔偿、利润剥夺、消灭时效，同时新法第4 章对某些不正当竞争行为(可刑罚的广告、泄露商业秘密和经营秘密、不正当利用资料、引诱泄密和自愿泄密) 作了刑罚规定。相对于旧法，新法关于法律救济措施规定的创新之处主要有如下几点：

　　1. 利润剥夺请求权(第10 条)

　　为了有效实施新法，第10 条引入了(非法) 利润剥夺请求权( Gewinnabschoepf ungsanspruch) ，其目的在于惩罚那些危害众多顾客以获取非法利益的故意违反竞争法的行为。这种请求可由促进工商业利益的有权利能力的团体、消费者团体、工商业公会或手工业公会提起，而不能由单个竞争者或消费者提起。该非法所得一经确认须上缴联邦财政，但提出申请的团体可以向联邦主管机关要求返还其为提出这类请求所必要的支出，至于协会或团体的进一步要求和消费者个人的权利主张则为新法所拒。单个的消费者系非适格请求权人，因为德国民法典就此提供了不同程度的相应保护。现在看来，这是一项备受争议的救济措施，其实施效果有待检验。[54][page]

　　2. 排除性请求权(第8 条) 与损害赔偿请求权(第9 条)

　　排除性请求权包括要求排除妨碍和停止侵害。依新法第8 条第1 款的规定，此项请求权的提出并不以不正当竞争行为人的主观过错为前提。实现这种请求权的途径是德国民事诉讼法中规定的临时措施。

　　第8 条第3 款规定请求权主体包括单个竞争者、促进工商业利益的有权利能力的团体、消费者团体及工商业公会或手工业公会。通过该法的改革，停止侵害请求权的主体范围被缩小了。[55]新法第8 条第2 款规定了排除妨碍和停止侵害请求权针对的对象即义务人。企业对其职员及企业以外受托人的行为应当负责。

　　而依据新法第9 条的规定，主张损害赔偿请求权要求不正当竞争行为人主观上有过错。对于定期印刷品负责任的人的损害赔偿请求，唯在故意侵害下才可以追究其相应的责任。另有人认为，由于竞争行为与个别经营者遭受损害之间的因果关系往往不能确定，因此该条损害赔偿的意义是很小的。[56]

　　3. 刑事制裁

　　新法除了结构上的重新安排之外，这些条款与旧法相比几乎没有实质性变化。旧法第15 条(商业诽谤) 被废止，因为立法者认为德国刑法第187 条已有相关规定。另外，即使没有损害结果证据的误导广告仍可能受到刑事制裁(第16 条) .这样，新法规定的刑事责任远远超过德国刑法的规定，后者禁止使权利人遭受经济上不利的欺诈行为(德国刑法第263 条) .

　　(二) 程序规定的创新

　　新法第12 - 15 条是关于程序性的规定。第12 条第1 款首次规定，提出停止侵害请求的权利人在诉讼程序开始前享有向违法者提出警告的义务。只要该警告是合理的，请求权人可以就必要费用提出赔偿。

　　团体主张停止侵害请求权首先是在法庭外进行的，由此产生的费用由不正当竞争行为人赔偿。由于法律并未赋予团体以损害赔偿请求权，在过去30 年的实践中只是通过法官造法的途径来予以补充，其合法性一直以来都遭到质疑。[57]第12 条第2 款规定，为确保该法规定的停止侵害请求权的实现，即便缺乏德国民事诉讼法第935 条和第940 条中规定的呈验和释明条件，亦可发布临时裁定，这有助于审判前预先禁令的应用。根据第12 条第3 款的规定，原告有公布判决的权利，并由被诉方承担合理费用。第15 条对仲裁程序作了详细的规定。关于仲裁程序，新法与旧法规定大体相同，主要不同之处在于：新法对依该法提出的民事争议案件均可申请仲裁，而旧法规定的申请仲裁事由只限于基于该法第13 条和第13a 条产生的民事纠纷。应该说，新法规定的可仲裁事项比旧法要广。

　　结论

　　综上所述，给我们留下了深刻印象的是以下三点：首先，德国新法紧跟时代的步伐，以竞争法自由化和欧洲化为目标，将迄今为止由司法和学说所创造的判例法进行了概括梳理并使之法典化，满足了现代法提出的“透明性”要求。这有利于满足非法律人士和欲了解德国相关法律的外国法律人士和企事业单位的需要。其次，新法加强了对消费者的保护。因此，可以说新法是一部“消费者友好型”(verbraucherf reundlich) [58]的反不正当竞争法。最后，一般条款仍是新法的帝王条款或空白条款，但与旧法相比新法通过列举的方式使不正当竞争行为更加具体化，加上新法关于法律后果和法律程序详尽而具体的规定，使得新法的可操作性增强，却又未丧失因应复杂多变的竞争行为的灵活性。[59]

　　当然，对于新法也不乏批评意见。例如，有学者认为，新法对消费者没有赋予特殊的撤销权、没有确立个体消费者的诉讼地位，这不利于对消费者的充分保护;将剥夺的非法利润上缴联邦财政，这可能因缺乏激励机制而导致某些有权主体不愿提起诉讼;等等。事实上，不完备的法律是绝对的，完备的法律是相对的。德国新法亦如此。若从欧盟法层面透视德国新法，我们应该对德国立法者在旧法修订中体现的“伟大改革”的精神表示敬意，因为德国反不正当竞争法的创新在一定程度上已走在欧盟反不正当竞争法改革的前列。无论其实施效果如何，德国学界总体上对新法充满乐观态度，认为它是一部现代化和适度自由化的法律，具有良好的实施前景。[60]

　　由于2005 年欧盟反不正当商业行为指令的实施，这部新法又面临着重新修订的挑战。顾名思义，与德国新法不同的是，该指令主要制止经营者针对消费者的不正当商业行为，涵盖经营者之间的水平竞争行为(第3 条第1 款) .例如，直接损害消费者利益而间接损害经营者利益的不正当商业广告即属此类。因此，该指令承认经营者针对消费者的商业行为也对竞争者产生影响。与德国新法第3 条设立的判断妨碍竞争的显著性门槛一样，该指令仅制止严重的不正当商业行为，而对消费者的一般影响则在所不计，也未涉及成员国制止仅损害竞争者利益或有关经营者间交易的不正当竞争行为的法律。根据补充原则(principle of subsidiarity) ，成员国只要愿意，仍然可以继续规制这类行为。因此，预计德国现行法的结构及三重保护目的不会改变。由于欧盟反不正当商业行为指令并不包括经营者间误导广告以及比较广告的规定，故其显著性门槛仅仅适用于经营者针对消费者的商业行为。尽管如此，德国新法的显著性门槛仍适用于经营者针对消费者和经营者之间的商业行为(第3 条) 以及误导广告(第5 条) 和比较广告(第6 条) .至于显著性门槛条款用于比较广告案件是否符合欧盟反不正当商业行为指令的要求，目前尚不清楚。

　　此外，欧盟反不正当商业行为指令在其“附件1”中详细列举了在各种情况下被视为不正当并依第5条第1 款予以禁止的商业行为，这种做法似乎比德国新法更有局限性。因为新法第4 条对不正当竞争行为的非穷尽列举以及误导广告条款(第5 条) 和不可期待的烦扰行为条款(第7 条) ，均未提到某种商业行为本身是不正当的，而是应根据第3 条，判断被扭曲的竞争是否足以不仅非显著地损害竞争者、消费者和市场参与者。

　　还需要注意的是，欧盟反不正当商业行为指令第4 条含有极富争议又模棱两可的规定：“基于与指令相应领域有关的理由，成员国不得限制服务提供自由和商品的自由流动”。无论该条款是否引进欧盟电子商务指令中的原产国原则，其重要性和范围依然令人置疑。[61]

　　因此，为了与该指令协调一致，德国在修订新法时必须澄清上述问题。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”[62]德国新法是否能实现其保护目的进而促进德国经济的发展，还有待时间和司法实践的检验。然而，无论人们对德国这部法怎么评价，其新颖的结构、先进的立法理念、严谨而又不失灵活性等特点，为发展中国家，特别是为我国反不正当竞争法的修订提供了借鉴。(来源：中国民商法律网)

　　注释：

　　[1] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ，S. 12

　　[2] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ，S. 12

　　[3] 我国台湾地区学者将Delikt srecht 译为侵权行为法，日本学者将其译为不法行为法，笔者更倾向于后者

　　[4] Vgl . Hennig - Bodewig ， GRUR 2004. S. 713

　　[5] 参见[德]沃尔夫岗。黑费梅尔：《通过司法和学说使〈反不公平竞争法〉的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》第3 卷，中国方正出版社1999 年版，第369 - 385 页。

　　[6] Vgl . Hennig - Bodewig ， GRUR 2004. S. 713 - 714.

　　[7] 附送赠品条例“旨在限制经营者在销售商品以外向顾客提供免费的商品或服务。而折扣法则规定，经营者在向终端消费者提供价格减让时，其减让幅度不得超过按规定公开标明的原销售价的3 %.这两项法案的废止，进一步确定了竞争自由。从此以后，德国的消费者也可以像中国的消费者一样讨价还价了，尽管他们还需要逐渐适应和习惯”。[ 德]汉斯- 于尔根。阿伦斯：《德国〈反不正当竞争〉的最新修订》，陈戈译，《中德法学论坛》第3 辑，南京大学出版社2005 年版，第169 页。[page]

　　[8] Vgl . Koehler ， Wettbewerbsrecht und Kartellrecht ， 25. Aufl . 2004 ，S. x. ; Heim ，Journal of Intellectual Property Law &Practice 2006 ，p . 525.

　　[9] Vgl . BVerf GE7 ， S. 198 ， S. 206ff .

　　[10] Vgl . BVerf GE7 ， S. 198 ， S. 206ff .

　　[11] Vgl . BVerf G. ： GRUR ，1986 ，S. 382ff .

　　[12]Vgl . Sack ，WRP 1985 ，S. 5.

　　[13]Vgl . Emmerich ，Unlanterer Wettbewerb ，6. Aufl . 2002 ，S. 49.

　　[14] Vgl . Bverf G，GRUR 2001. S. 170 ; GRUR 2002. S. 455.

　　[15] Vgl . Lettl ，GRUR 2004 ，S. 449ff .

　　[16] 事实上，除欧盟立法外，欧洲法院的判决也使德国法院对德国竞争法的解释发生了实质性改变。以“理智的普通消费者”为例，欧洲法院在上世纪80 年代就将该“消费者”拟定为既不挑剔又不轻信他人、能够且喜欢阅读商品标签、注意周边购物环境、不会仅凭商品包装得出错误结论的人。这与德国联邦最高法院多年来拟定的“一个粗心大意且一知半解、不会仔细专注标签或广告、很可能误解各种信息的消费者”的解释大相径庭。然而，自20 世纪90 年代末起，德国联邦最高法院改变了关于“理智的普通消费者”的判断标准，而与欧洲法院保持一致。See Sosnitza ， IIC ，2005 ， pp . 535 - 536.

　　[17] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ， S. 19.

　　[18] http ：/ / europa. eu. int/ eur - lex/ de/ com/ pdf/ 2001/ de_501pc0546. pdf .

　　[19] http ：/ / europa. eu. int/ comm/ consumers/ cons_int/ safe_shop/ fair_bus_pract/ directive_prop_de. pdf .

　　[20] Vgl . Hennig - Bodewig ， GRUR 2004. S. 714.

　　[21] “扭曲竞争”的概念来源于欧共体公约第81 条I ，其确切范围尚不清楚。但欧盟委员会倾向于认为，“扭曲竞争”的概念除具限制竞争的意味外，还有着独立的含义。它是指企业未直接采取旨在限制其竞争对手经济活动自由的措施，而是人为地改变欧盟内部的竞争条件，以利己而不利第三方，从而导致违反未扭曲的竞争制度。例如，在企业间设立调节(补偿) 金账户，以此修改竞争的结果，等等。Vgl . Emmerich ，Kartellrecht ，9. Aufl . 2001 ，S. 41.

　　[22] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ， S. 13

　　[23]Vgl . Palandt ，BGB ， 60. Aufl . 2001 ， §13 ，Rn1.

　　[24] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ， S. 16

　　[25] Vgl . Bart holl . Regional Consumer Law Conference - Malta ，16 &17 March 2006.

　　[26]Vgl . Ohly ，GRUR 2004 ，S. 895

　　[27] Vgl . Lettl ，GRUR 2004 ，S. 449ff .

　　[28] Vgl . Sack ，GRUR 2004 ，S. 625 、635 ， S. 625ff .

　　[29] Vgl . Sosnitza ，GURU 2003 ，S739 、745 ; Koehler ，GRUR 2003 ，S. 265 - 267.

　　[30] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ， S. 14

　　[31] Vgl . Sack ，GRUR 2004 ，S. 625 、635 ， S. 625ff .

　　[32] Vgl . Koehler ，NJW 2004. S. 2122.

　　[33] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ， S. 22.

　　[34] Vgl . BGH ， GURU 1995 ，Busengrapsoher ，S. 592.

　　[35] Vgl . Lettl ，Das neue UWG，1. Aufl . 2004 ，S. 5.

　　[36]参见WIPO ：《世界反不正当竞争法的新发展》，郑友德、冯涛译，载漆多俊主编：《经济法论丛》第1 卷，中国方正出版社1999 年版，第289 页。

　　[37] Vgl . Ohly ，GRUR 2004 ， S. 896

　　[38] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ， S. 12 ，。

　　[39] Vgl . Koehler ，Wettbewerbsrecht ，23. Aufl . 2004 ， §1 ，Rn 36.

　　[40]Vgl . Schuenemann ，WRP 2004 ，S. 925.

　　[41] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ， S. 12 ，

　　[42]欧盟误导广告和比较广告指令第1 条规定：“本指令旨在保护消费者、从事工商业、手工业或自由职业的人以及公众的利益，制止误导广告及其不正当影响”。《国外广告法规选译》，安青虎译，中国工商出版社2003 年版，第97 页。

　　[43] 参见[德]沃尔夫岗。黑费梅尔：《通过司法和学说使〈反不公平竞争法〉的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》第3 卷，中国方正出版社1999 年版，第361 - 363 页。

　　[44] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ，S. 16

　　[45]Vgl . Hennig - Bodewig ， GRUR 2004. S. 716 ， S. 713 、716.

　　[46] Vgl . Engel/ Salomon ， WRP 2004 ， S. 34.

　　[47] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ，S. 17

　　[48]参见[德]汉斯- 于尔根。阿伦斯：《德国〈反不正当竞争法〉的最新修订》，陈戈译，《中德法学论坛》第3 辑，南京大学出版社2005 年版，第171 页。

　　[49]参见[德]汉斯- 于尔根。阿伦斯：《德国〈反不正当竞争法〉的最新修订》，陈戈译，《中德法学论坛》第3 辑，南京大学出版社2005 年版，第174 - 175 页。

　　[50]参见[德]汉斯- 于尔根。阿伦斯：《德国〈反不正当竞争法〉的最新修订》，陈戈译，《中德法学论坛》第3 辑，南京大学出版社2005 年版 ，第171 页。

　　[51] Vgl . Hennig - Bodewig ， GRUR 2004. S. 716 ， S. 713 、716.

　　[52]参见吴秀明《： 竞争法上之概括条款———公平法第24 条法律适用原则与规范功能之再检讨》，《政大法学评论》2005 年第84 期。

　　[53] Vgl . Bergr . Reg E UWG，BT - Dr . 15/ 1487 ，S. 15.

　　[54] See Heidenreich ， The German Act Against Unfair Competition ， http ：/ / 72. 14. 235. 104/ search ? q = cache ： H5BwVHuKYS4J ：www.iuscomp . org/ gla/ literature/ heidenreich. htm + The + German + Act + Against + Unfair + Competition &hl = zh - CN &gl = cn &ct = clnk &cd= 1.

　　[55]仔细比较新法第8 条第3 款与旧法第13 条第2 款的规定是可得出这一结论的。如依旧法规定，对能提出停止侵害请求权的促进工商业利益的有权利能力的团体没有什么限制。而新法对此类团体则进行了限制，即“以这些团体包括一大批在同一市场上销售同种或类似商品或服务的经营者，根据其人员、物质以及财务方面的配置情况，有能力实际履行其章程所规定的维护工商业的或独立职业的利益的任务，以及违法行为影响其成员利益为限”。

　　[56]参见[德]汉斯- 于尔根。阿伦斯：《德国〈反不正当竞争法〉的最新修订》，陈戈译，《中德法学论坛》第3 辑，南京大学出版社2005 年版，第172 页。

　　[57]参见[德]汉斯- 于尔根。阿伦斯：《德国〈反不正当竞争法〉的最新修订》，陈戈译，《中德法学论坛》第3 辑，南京大学出版社2005 年版，第169 页。

　　[58] Vgl . Opprmann/ Mueller ，GRUR 2005 ，S. 280 - 289.

　　[59] See Finger / Schmieder ， German Law Journal ， 2005 ，6 ， p. 216.

　　[60] Vgl . Ohly ，GRUR 2004 ， S. 894.[page]

　　[61] See al so Heim ，Journal of Intellectual Property Law &Practice 2006 ，pp . 537 - 538.

　　[62]转引自[美] E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第151 页。