不正当竞争不以存在竞争关系为必要

　　我国反不正当竞争法第二条规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该规定对于经营者之间是否存在竞争关系没有作出限定。但是反不正当竞争法第二章关于不正当竞争行为里面，多处使用了“损害竞争对手”这个词，比如第五条、第十四条;而在另外一些条文里则使用了“排挤其他经营者(对手)”这个词，比如第六条、第十一条、第十五条;其他没有适用“损害竞争对手”或“排挤其他经营者(对手)”这个词的，要么属于反垄断的内容，比如第七条规定，要么暗含着损害竞争对手，比如第九条虚假广告，损害对象是消费者和同业竞争者，第十条商业秘密，在利用他人商业秘密的场合，损害对象也只能是同业竞争者。所以一般认为，反不正当竞争案件，以原、被告存在竞争关系为前提，否则难以成立不正当竞争。事实上也确实是，在很多场合，竞争关系的存在对于不正当竞争行为的认定是不可缺少的，比如比较广告通常是同类产品的相互比较，如“农夫山泉案”;“搭便车”通常搭的是同业竞争者的便车，如“老干妈案”。也正因此，法院在审理不正当竞争案件的时候通常会首先审理原、被告之间是否存在竞争关系，原、被告间通常也为此在庭上争得面红耳赤。

　　但不正当竞争真的以存在竞争关系为前提吗?综观我国反不正当竞争法条文本身，竞争关系在很多不正当竞争案件中是不必要的，不存在竞争关系的经营者或者非经营者同样会构成反不正当竞争。

　　从反不正当竞争法第二章规定不正当竞争行为的类型看，可以将不正当竞争类型化为：1.利用他人竞争优势的不正当竞争(第五条、第十条);2.破坏他人竞争优势的不正当竞争(第十条、第十四条);3.其他不当获取竞争优势的不正当竞争(第六条至第九条、第十一条、第十五条)。下面笔者将分别考察，看看这些竞争行为是否皆需行为人与受害人间存在竞争关系为必要。

　　利用他人竞争优势的不正当竞争

　　所谓利用他人的竞争优势，主要是指利用他人的商业标识，借助他人的名声为自己获利，即所谓的各种各样的“搭便车”行为。“搭便车”行为对权利人会产生两种不利的后果：一是混淆了产品或服务的来源，影响了销量，有时可能还会影响产品声誉;二是淡化，即在其他商品上或者服务上使用权利人的知名商业标识，使权利人的商业标识失去显著性。

　　在混淆的场合，通常是竞争者之间的不正当竞争，竞争关系是不可或缺的。这是因为侵权人通常是同业经营者，借助他人已有的商业信誉达到混淆商品来源的目的来销售自己的产品，以便从市场获取非法的利益。而在淡化的场合，就不一定发生在竞争者之间了。淡化通常是非竞争者不当地利用某一知名的商业标识，借助该商业标识所依附的商业信誉，使消费者引起错误的联想来推广自己的产品。比如著名的“柯达案”，虽然被告公司是一家生产电梯的公司，与原告生产的摄影器材有着显而易见的区别，两者的营业不存在重合与覆盖，甚至没有任何的实际联系，但是法院仍然认为电梯公司不当地借助了柯达公司的商业信誉，构成了不正当竞争。[page]

　　在新型的利用知名人物人格商业化优势来提高自己竞争优势的不正当竞争案件中，经营者和名人之间通常是不存在竞争关系的，如“崔永元案”。在这里，竞争关系显然是不必要的。

　　破坏他人竞争优势的不正当竞争

　　破坏他人竞争优势，是指那些对他人已经取得的竞争优势进行攻击、贬低等行为，使他人丧失或者降低已经获得的竞争优势。这类行为主要指诋毁商业信誉、比较广告、不当公开他人的商业秘密等行为。在诋毁商誉方面，反不正当竞争法第十条将受害人限定在竞争对手，除竞争对手外的任何组织或者个人，即使对经营者的商业信誉进行诋毁，也不能构成反不正当竞争法上的诋毁，而只能是一般的企业名誉权纠纷。而在侵犯商业秘密的案件里，反不正当竞争法并没有将侵权人限定为竞争对手，而只宽泛地规定为经营者。也就是说，不论是否存在竞争关系，只要是公开或者披露了商业秘密的经营者，都是适格的侵权人。而《河南省反不正当竞争条例》则走得更远，该条例第十八条将业务往来方以及员工在内的任何人对于商业秘密的不当披露、使用、获取或者允许他人使用，都认为侵犯商业秘密，而不论该人是否与商业秘密持有人存在竞争关系，也不论其是否是提供商品或者服务的经营者。

　　其他不当获取竞争优势的不正当竞争

　　其他不当获取竞争优势的不正当竞争，是指经营者违反诚实信用、公平竞争的公认的商业道德，提高自己的竞争优势，除搭便车以外的不正当竞争行为。比如不当的有奖销售、虚假广告、低价销售、滥用经营地位、滥用政府职能、商业受贿等。在不当有奖销售、虚假广告、低价销售的场合，损害的通常是竞争对手。但在滥用经营地位、滥用政府职能、商业受贿等场合，则侵权人实际上涵盖了政府、任何营利性或者非营利性的商品或服务的购买者，侵权人和受害人则包含了非竞争对手和竞争对手两面。国家工商总局就曾数次发文认为，非营利性医疗机构和公办学校受贿的，属于不正当竞争行为。当然，在这里有些内容实际上属于反垄断的范畴了，比如滥用政府职能等。

　　随着司法实践的发展，也出现其他类型不当获取竞争优势的行为，如争夺可替代的客户群。奥地利最高法院曾于1978年判决过这样一个案件：IKEA是一家家具商店，因建议人们不要吸烟而用其积蓄购买它的家具，被烟草企业告到法院。家具商店与烟草企业在经营范围上南辕北辙，谈不上有竞争关系，但法院对竞争关系的解释是，它们正在争取同样的公众，在一定程度上剥夺了对方的广告和销售机会而进入了对方的领域。因此，被告的行为构成不正当竞争。[page]

　　不可否认，在很多场合，竞争关系是认定不正当竞争存在的前提，但如认为不正当竞争案件皆以原、被告存在竞争关系为前提，那么这种认识早已过时了。如上所述，至少在淡化、披露商业秘密、争夺可以替代客户等场合不是必需的。世界知识产权组织国际局早在1996年就在其《反不正当竞争示范条款》注释中特别强调，竞争行为不是构成不正当竞争行为的条件，反不正当竞争法适用于当事人之间没有直接竞争关系的情形，即使当事人的行为不是指向竞争对手，但据此获取了竞争优势或者增强了其自身的竞争能力，也是影响竞争的行为。在我国行政执法实践中，也能得到相同的结论。比如，国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》中认为，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似的商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或者足以造成混淆或者误人的，以违反反不正当竞争法第二条第(二)项的规定认定为不正当竞争行为。这里需注意，工商总局援引的是第二条而非第二章相关的条款，该条款在司法实践中已经被普遍当作反不正当竞争的一般条款，为不正当竞争种类的扩张打开方便之门。这就要求司法实践中认定不正当竞争存在与否的核心问题是，侵权人是否实施了足以影响或者妨碍正常竞争秩序的行为，而非是否存在竞争关系。否则，很多新类型的不正当竞争就无法纳入法律调整的范畴了。