宝洁公司诉国网公司不正当竞争案二审判决

　　中华人民共和国北京市高级人民法院民事判决书

　　(2000)高知终字第83号

　　上诉人(原审被告)北京国网信息有限责任公司，住所地北京市东城区东直门南大街14号保利大厦写字楼3层。

　　法定代表人赵惠川，董事长。

　　委托代理人张星水，北京市京鼎律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)(美国)宝洁公司(The Procter & Gamble Company)，住所地美国俄亥俄州辛辛那提宝洁大厦1号45202。

　　法定代表人雷富礼(Alan.G.Lafley)，该公司首席执行官。

　　委托代理人朱军，北京市君宁律师事务所律师。

　　委托代理人郭克强，男，汉族，42岁，广州宝洁纸品有限公司法律部法律经理。

　　上诉人北京国网信息有限责任公司(简称国网公司)因计算机网络域名纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。

　　北京市第二中级人民法院判决认定，(美国)宝洁公司(The Procter & Gamble Company，简称宝洁公司)自1992年以来在中国分别注册了"WHISPER"及中文对应商标"护舒宝"和"护舒宝/WHISPER"中英对应商标、"WHISPER及图形商标"和"WHISPER"对应中文商标"护舒宝"等商标。前述注册商标大多核准使用在卫生用品类商品上。此外，宝洁公司在许多国家和地区也分别注册了"WHISPER"商标。自1992年起，宝洁公司许可广州宝洁纸品有限公司在中国使用"WHISPER"、 "WHISPER及图形"和"护舒宝"商标。1994年及1999年，"护舒宝"品牌商品在中国举办的几次评选中中选。1998年，中国国家统计局的统计资料显示，"护舒宝"卫生巾1997年在若干大型商场的销售量、销售额、市场占有率第一。宝洁公司自1996年至1999年在中国投入"护舒宝/WHISPER"品牌的广告费用为305 180 000元。1999年，宝洁公司委托他人在广州、北京、上海等地调查，表明消费者对"护舒宝"卫生巾的认知度为99%，同年，"护舒宝/WHISPER"被列入中国国家工商行政管理局商标局(简称中国商标局)《全国重点商标保护名录》。国网公司成立于1996年3月，1998年8月注册了"whispercomcn"的域名，但一直未开通实际使用。

　　北京市第二中级人民法院认为，宝洁公司长期投入大量资金对其在中国注册"WHISPER"、"护舒宝/WHISPER"、"WHISPER及图形"商标进行广告宣传，使用"护舒宝/WHISPER"商标的商品的市场占有率、销售量居同类商品前列。"护舒宝/WHISPER"在中国为知名品牌，在消费者中享有较高信誉，为公众所知悉，并被中国商标局列为重点保护商标，应认定"WHISPER"商标为驰名商标。域名具有识别功能，具有较大的商业价值，驰名商标权利人可以通过域名体现其商业价值，获取商业利益。域名受相关知识产权法律的调整，根据《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》)中关于驰名商标特殊保护的规定及计算机网络域名的特点，注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯驰名商标权的行为，故国网公司的行为侵犯了宝洁公司的商标专用权。国网公司注册与宝洁公司驰名商标相同的域名，使消费者产生混淆，客观上利用了附属于该驰名商标的商业信誉谋求利益。国网公司明知"WHISPER"为驰名商标，仍注册与其相同的域名，且不开通使用，其待价而沽的非善意注册的主观动机十分明显，国网公司将与其无任何合理性关联的"WHISPER"驰名商标注册为域名，有悖诚实信用的基本原则，构成不正当竞争。宝洁公司请求国网公司赔偿其因诉讼造成的部分经济损失的理由正当。国网公司所提宝洁公司应向域名注册管理机构主张权利的请求缺乏法律依据，法院不予支持。国网公司对宝洁公司驰名商标的专用权造成侵害，构成不正当竞争。北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，判决：(一)国网公司注册的"whispercomcn"域名无效，国网公司立即停止使用并撤销该域名;(二)国网公司赔偿宝洁公司经济损失20 000元人民币。

　　国网公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：对商标是否为驰名商标，法院无权作出认定，一审法院认定"WHISPER"为驰名商标的程序违法，且也无充分证据;认定国网公司注册"whispercomcn"域名使得宝洁公司在计算机网络上行使驰名商标权受到妨碍，无事实依据;认定国网公司注册大量域名而不积极使用，其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显，没有充分证据。一审法院适用法律错误，国网公司没有违反中国商标法、反不正当竞争法和《巴黎公约》的规定。不能适用中国互联网络信息中心制定的《中文域名注册暂行管理办法》作为判决依据。请求撤销一审判决，驳回宝洁公司的诉讼请求。宝洁公司服从一审判决。

　　经审理查明，宝洁公司(原中文名称为普罗克特和甘布尔公司，后变更为现名称)为在美国注册成立的法人。该公司于1992年2月28日在中国商标局注册了"WHISPER"文字商标，核定使用在商品国际分类第5类;1997年4月28日，宝洁公司在中国商标局注册了美术字体"WHISPER"商标，核定使用在商品国际分类第5类;1991年12月20日、1992年3月10日、1993年2月10日，宝洁公司在中国商标局分别注册了6个美术字体"WHISPER"加图形的商标，均核定使用商品国际分类第5类;1989年11月30日，宝洁公司在中国商标局注册了中文繁体"护舒宝加WHISPER"商标，核定使用在商品国际分类第5类;1989年11月30日、1995年11月21日、1997年4月28日，宝洁公司在中国商标局分别注册了中文繁体、中文美术简体、中文美术繁体"护舒宝"商标，均核定使用商品国际分类第5类。宝洁公司为证明其在其他国家和地区也注册了"WHISPER"商标，提交了该公司在瑞典、英国、德国、澳大利亚、法国、泰国、日本、新加坡、马来西亚以及中国台湾地区及香港特别行政区注册"WHISPER"商标的商标注册证复印件，提交的复印件未经过"WHISPER"商标各注册国公证机关的公证和中国驻该各国使、领馆的认证。

　　1998年4月1日，宝洁公司与广州宝洁纸品有限公司签订《商标许可使用合同》，约定宝洁公司允许广州宝洁纸品有限公司在中国非独占性地在卫生巾、卫生毛巾、止血塞等卫生用品上使用前述的、在中国商标局注册的美术字体"WHISPER"和中文美术简体、中文美术繁体"护舒宝"等商标。宝洁公司在一审庭审时陈述，在中国市场上出现的商品上英文"WHISPER"和中文"护舒宝"注册商标同时使用。对宝洁公司的这一陈述，国网公司没有提出异议。[page]

　　宝洁公司提交了宝洁(中国)有限公司出具的证明，证明自1996年至1999年，宝洁公司为"护舒宝"品牌投入的广告费用达305 180 000元人民币。

　　1998年3月，中国国家统计局贸易外经司发布《97’全国百家亿元商场畅销商品及品牌资料》，其中载明，"护舒宝"品牌卫生巾在1997年度全国百家亿元商场各品牌卫生巾中，销售量、销售额、市场占有率位列第一。1999年，中国国内贸易局发布的年度全国食品日用品五百领先品牌中，"护舒宝"品牌位列第七。

　　1999年9月，宝洁公司委托广东大通市场研究有限公司在广州、北京、上海、杭州、扬州、沈阳、成都、西安、长沙等9个城市进行妇女护理用品项目研究。结果表明，"护舒宝"品牌卫生巾的市场认知度为99%。

　　1999年4月1日，中国商标局发布《全国重点商标保护名录》，其中序号为219的是宝洁公司的注册商标"护舒宝/WHISPER"。

　　国网公司于1996年3月成立，经营范围包括计算机网络信息咨询、计算机网络在线服务等。1998年8月3日，国网公司向中国互联网络信息中心申请注册了"whispercomcn"域名，该域名在计算机网络上一直未使用。

　　另查，宝洁公司向广州宝洁纸品有限公司出具了委托该公司代理宝洁公司处理与宝洁公司商标有关事务的委托书。广州宝洁纸品有限公司以宝洁公司的名义提起诉讼，在上诉答辩书上加盖了广州宝洁纸品有限公司的印章。

　　宝洁公司提交的1994年1月由中国妇女报、消费时报和中国社会经济调查研究中心联合颁发的"护舒宝"牌卫生巾被评为"中国妇女最喜爱商品(卫生巾)第一名"的证书上记载的获奖者是广州宝洁有限公司。

　　宝洁公司提交了广东省公证处出具的(2000)粤公证内字第07727号《公证书》，其中载明，在输入网址"http：wwwolaycomcn"、" http：wwwwhispercomcn"后下载了没有发现"olaycomcn" 和没有发现"whispercomcn"的两份文件

　　宝洁公司为诉讼支出律师费人民币20 000元;翻译费为人民币9 200元;信息服务费人民币1 400元;咨询服务费人民币400元;公证费人民币900元;特快专递邮件费人民币22元。

　　以上事实有宝洁公司注册证明、国网公司营业执照、宝洁公司的商标注册证、中国国家统计局贸易外经司《97’全国百家亿元商场畅销商品及品牌资料》节录、中国商标局《关于印发〈全国重点商标保护名录〉的通知》及《全国重点商标保护名录》节录、相关新闻报道、广东省公证处的公证书、收费单据、外国和地区的"WHISPER"商标注册证复印件、当事人陈述等证据在案佐证。

　　本院认为，中国与美国均为《巴黎公约》的成员国，宝洁公司作为在美国注册成立的法人，在认为其正当权益在中国受到侵害时，有权依照《巴黎公约》的规定向中国法院提起诉讼，中国法院应依据中国的法律和《巴黎公约》的规定进行审理。根据宝洁公司的委托，广州宝洁纸品有限公司在本案诉讼中的行为，应视为宝洁公司的行为。

　　宝洁公司提交的中国商标局颁发的商标注册证，可以证明该公司在其商品上注册了多种形式的"WHISPER"和"护舒宝"商标，宝洁公司为该多种形式的"WHISPER"、"护舒宝"注册商标的专用权人。

　　域名是用户在计算机网络中的名称和地址，是用于区别其他用户的标志，具有识别功能。本案中，国网公司注册的域名"whispercomcn"中区别于其他域名的，最具有识别性的部分是其三级域名"whisper"，而"whisper"与宝洁公司在中国商标局注册的商标"WHISPER"相同，足以造成相关公众对两者的误认。

　　国网公司在诉讼中没有证据证明其对"WHISPER"一词享有权益，也没有证据证明其注册域名"whispercomcn"有何正当理由。国网公司作为经营计算机网络信息咨询服务和在线服务的经营者，应当知道域名在计算机网络中的作用和价值，却将宝洁公司的"WHISPER"注册商标作为具有识别性的三级域名使用在自己注册的域名"whispercomcn"中，并且未实际使用，其有意阻止宝洁公司注册该域名的行为，具有明显的商业目的，其行为具有恶意。

　　国网公司的行为违背了反不正当竞争法和《巴黎公约》中所规定的民事活动中应当遵守的诚实信用原则，构成了对宝洁公司的不正当竞争，应承担相应的民事责任。国网公司所提自己的行为未构成对宝洁公司不正当竞争行为的上诉理由不能成立。

　　一审法院在判决中虽然提到了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，但并没有将其作为判决依据，国网公司所提一审判决适用了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的上诉理由不能成立。

　　在涉及计算机网络域名的民事纠纷案件的审理中，对驰名商标的认定实质上是对客观事实的确认，中国法院可以根据当事人的请求及案件的具体情况，对涉及的注册商标是否为驰名商标作出认定。国网公司所提一审法院违反法定程序认定宝洁公司的注册商标"WHISPER"为驰名商标的上诉理由不能成立。

　　宝洁公司提交的《商标使用许可合同》，可以证明广州宝洁纸品有限公司在卫生棉、止血塞、三角裤和衬垫及紧身内裤衬里等商品上使用"WHISPER"和中文美术简体、中文美术繁体"护舒宝"商标。宝洁公司提交的中国国家统计局贸易外经司《97’全国百家亿元商场畅销商品及品牌资料》节录可以证明"护舒宝"品牌卫生巾在中国有较大的销售量，有较高的销售额，具有一定的市场占有率，根据此证据及宝洁公司关于在中国市场的商品上英文"WHISPER"和中文"护舒宝"商标同时使用的陈述，可以认定"WHISPER"注册商标在中国的相关公众中具有一定的知名度。宝洁公司提交的广东大通市场研究有限公司在中国部分城市进行妇女护理用品项目研究结果，是宝洁公司单方行为取得的属于书面形式的证人证言性质的证据，且宝洁公司没有提交该研究结果的详细形成过程，故对该证据本院不予采信。宝洁公司提交的在中国以外国家和地区商标注册的复印件，未经各注册国公证机关公证和中国驻该各商标注册国使、领馆认证，本院不予采信。宝洁公司提交的由宝洁(中国)有限公司署名的宝洁公司1996年至1999年广告费用的证明，并非宝洁公司出具，也无其他证据予以证明，对该证据，本院不予采信。宝洁公司提交的1994年1月，"护舒宝"牌卫生巾为"中国妇女最喜爱商品(卫生巾)第一名"的证书的获得者是广州宝洁有限公司。宝洁公司未提交证据证明宝洁公司与广州宝洁有限公司的关系、广州宝洁有限公司有无权利使用"护舒宝"注册商标的证据。宝洁公司提交的使用"’护舒宝’品牌"一词进行报道的报纸、中国国内贸易局及中国商标局的有关文件均是在国网公司注册"whispercomcn"以后出现的，这些证据不能说明在"WHISPER"注册商标在此之前已成为驰名商标。宝洁公司提交的证据证明"WHISPER"注册商标在中国相关公众中具有一定的知名度，但不能证明该注册商标为驰名商标，因此，国网公司注册"whispercomcn"的行为并未侵犯宝洁公司"WHISPER"注册商标的专用权。国网公司所提宝洁公司的注册商标"WHISPER"不是驰名商标，国网公司未侵犯宝洁公司注册商标专用权的上诉理由成立。[page]

　　宝洁公司提交的律师费、公证费、翻译费、特快专递费的单据可以证明宝洁公司支付了这些费用，但是，委托律师代理诉讼是当事人的权利，当事人行使权利不应由他人支付由此产生的费用，因此，宝洁公司为本案支出的律师费，不应由国网公司赔偿。宝洁公司申请广东省公证处进行公证而支出的费用是宝洁公司为调查取证所支出的费用，理应由国网公司赔偿，但是，宝洁公司提交的《公证书》中包括了与本案无关的调查"olaycomcn"域名的内容，在宝洁公司提交的公证费收据中，无法确定该公司为调查"whispercomcn"域名所支付的费用，因此，该公证费用不应由国网公司赔偿。宝洁公司提交的翻译费用发票中，有1 600元人民币是宝洁公司支付，但是，将外文诉讼文件翻译为中文是法律规定的当事人的义务，不属于为本案诉讼所支出的调查取证费用范畴，不应由国网公司赔偿。宝洁公司提交的另外三张翻译费用的发票，一张无付款人，无证据证明该发票上记载的翻译费用是宝洁公司支付的;一张的付款人为广州宝洁有限公司，一张的付款人为广州宝洁公司，均非本案当事人，因此，该三张发票中记载的翻译费用不应由国网公司赔偿。宝洁公司支付的特快专递费，因无法律依据，故不应由国网公司予以赔偿。

　　综上，一审判决部分事实认定不清，当于纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

　　撤销北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第27号民事判决第二项;

　　北京国网信息有限责任公司停止对(美国)宝洁公司(The Procter & Gamble Company)的侵权行为，于本判决生效后十日内注销其注册的"whispercomcn"域名;

　　驳回(美国)宝结公司(The Procter & Gamble Company)的其他诉讼请求。

　　一审案件受理费一千元，由北京国网信息有限责任公司负担九百五十元(自本判决生效之日起七日内交纳)，由宝洁公司负担五十元(已交纳);二审案件受理费一千元，由北京国网信息有限责任公司负担九百五十元(已交纳)，由宝洁公司负担五十元(自本判决生效之日起七日内交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 程永顺

　　代理审判员 张雪松

　　代理审判员 刘 辉

　　二00一 年 十一 月 日