百度诉3721不正当竞争案(搜索伴侣)判决书

　　北京市第二中级人民法院民事判决书

　　(2004)二中民终字第02387号

　　上诉人(原审原告)百度在线网络技术(北京)有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦9层922。

　　法定代表人徐勇，董事长。

　　委托代理人郭眈，男，汉族，1974年10月27日出生，百度在线网络技术(北京)有限公司职员，住北京市海淀区罗庄北里锦秋家园7-1107。

　　委托代理人华建明，北京市金平律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)北京三七二一科技有限公司，住所地北京市朝阳区光华路8号和乔大厦B座610室。

　　法定代表人胡欢，总经理。

　　委托代理人谢震宇，男，汉族，1974年12月15日出生，北京三七二一科技有限公司客户端软件部经理，住北京市朝阳区纺织小区4号楼3单元502。

　　委托代理人杨安进，北京市金诚律师事务所律师。

　　上诉人百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度公司)与上诉人北京三七二一科技有限公司(以下简称三七二一公司)因侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院于2003年12月23日作出的(2003)朝民初字第24224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人百度公司的委托代理人郭耽、华建明，上诉人三七二一公司的委托代理人谢震宇、杨安进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉人百度公司原审诉称：百度公司是一家在国内IT行业享有良好声誉的软件技术提供商和平台运营商。百度公司于2002年6月17日推出“百度IE搜索伴侣”软件的当日，即发现该软件的注册表信息被三七二一公司的“3721网络实名”软件所删除，且不能正常运行。2002年7月3日，百度公司推出“百度IE搜索伴侣”软件的升级版后，三七二一公司于当晚升级了“3721网络实名”软件，依然删除百度公司软件的注册表信息，使该软件不能正常运行。同年7月9日，三七二一公司再次将“3721网络实名”软件版本升级，增加了对“百度IE搜索伴侣”软件的安装拦截功能。2003年以来，三七二一公司在“3721网络实名”软件中专门设置了一个程序(cnsminkp文件)，该程序对“3721网络实名”软件的运行无任何帮助，专为阻止用户从百度网站下载“百度IE搜索伴侣”软件，致使所有安装了“3721网络实名”软件的用户均不能正常运行“百度IE搜索伴侣”软件，给百度公司造成巨大的经济损失，并导致用户对百度公司软件可*性的怀疑，严重损害了百度公司的声誉。百度公司认为三七二一公司的行为违反诚实信用原则及公认的商业道德，侵犯了其对“百度IE搜索伴侣”软件所享有的修改权、发行权和网络传播权，并构成了不正当竞争。故诉至法院请求判令三七二一公司停止侵权行为，在“3721.com”网站和“baidu.com”网站公开赔礼道歉，就侵犯著作权和不正当竞争行为赔偿经济损失100万元，赔偿其他经济损失5150元并承担诉讼费用。

　　被上诉人三七二一公司原审辩称：百度公司并未就其主张权利的作品及其为权利人进行举证，因此无法认定三七二一公司侵犯了其著作权。cnsminkp文件是三七二一公司“3721网络实名”、“上网助手”等多种软件产品共同的组成部分，是负责进程管理、文件管理以及文件统筹的底层支持模块。删除该文件不影响“3721网络实名”软件的表面功能，不意味着不影响该软件的其它功能。同样，“百度IE搜索伴侣”软件也影响三七二一公司的“3721网络实名”软件的正常下载和安装，出现相同的冲突现象，故百度公司提出的涉案现象属于正常的软件冲突问题。现三七二一公司向用户作出了提示，并提供了可行的解决方法。对于冲突的软件，用户完全可以自主选择。综上，三七二一公司从未接触过“百度IE搜索伴侣”软件的代码或其它文档，没有实施侵犯著作权和不正当竞争的行为，故不同意百度公司的诉讼请求。

　　原审法院经审理查明以下事实：

　　1998年，三七二一公司推出地址栏搜索软件——“3721网络实名”，供用户免费下载、安装。后该软件不断升级，并于2003年6月包含cnsminkp文件。

　　2002年6月17日，百度公司在其网站上推出地址栏搜索软件——“百度IE搜索伴侣”，供用户免费下载、安装。之后即出现只要“百度IE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均安装在计算机中，则“3721网络实名”软件不能正常运行，且“3721网络实名”软件在IE中设置的“启用网络实名”等3个选项被取消。

　　同年7月，不论先安装“3721网络实名”软件或者“百度IE搜索伴侣”软件，查看注册表信息“[ab]代码”，均出现在后安装者替换在先安装者。

　　同年12月23日，未安装“百度IE搜索伴侣”软件时，登陆三七二一网站(网址http://3721.com)，则弹出“3721网络实名”软件的安装提示框。若已安装“百度IE搜索伴侣”软件，再登陆三七二一网站，则不弹出“3721网络实名”软件的安装提示框。此现象在2003年11月17日亦存在。

　　2003年10月17日，安装“3721网络实名”软件后，在系统目录中即出现cnsminkp文件;之后，再登陆百度网站(网址http://bar.baidu.com)，则无法通过点击鼠标左键正常下载“百度IE搜索伴侣”软件，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载“百度IE搜索伴侣”软件，但无法安装;删除cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载“百度IE搜索伴侣”软件，但能够安装，且运行正常。

　　2003年11月12日，“百度IE搜索伴侣”软件与其他地址栏搜索软件之间存在相互不能正常下载、安装的现象。

　　2003年11月17日，在安装“3721网络实名”软件的前提下，下载安装“百度IE搜索伴侣”软件，则弹出提示用户卸载“3721网络实名”或者“上网助手”的对话框。卸载“3721网络实名”软件后，再登陆百度网站，可以通过点击鼠标左键方式下载“百度IE搜索伴侣”软件，且能正常安装运行。[page]

　　诉讼中，双方均认可现先安装“百度IE搜索伴侣”软件，登录三七二一网站,亦仅能使用鼠标右键另存为方式下载“3721网络实名”软件，但可以安装运行。

　　“3721网络实名”软件中还包含cnsmincg.ini文件，该文件内容含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串。百度公司未就该文件对“百度IE搜索伴侣”软件的影响举证，亦未举证证明安装“3721网络实名”软件前后，“百度IE搜索伴侣”软件的内容存在变化。

　　另，百度公司为此次诉讼支出公证费5150元。

　　原审法院认为：百度公司作为“百度IE搜索伴侣”软件的著作权人，享有许可他人修改、发行和通过网络传播该软件的权利。百度公司并未举证证明三七二一公司未经许可对“百度IE搜索伴侣”软件进行了增补、删节，或改变指令、语句顺序;也未举证证明三七二一公司未经许可向公众提供了该软件的原件、复制件或通过网络传播了该软件。含有cnsminkp文件的“3721网络实名”软件对“百度IE搜索伴侣”软件的下载安装制造的障碍，可以通过卸载“3721网络实名”软件或删除其中的cnsminkp文件或其他技术手段加以解决，以达到使“百度IE搜索伴侣”软件正常下载、安装的目的。由此可以判断，“3721网络实名”软件并未导致“百度IE搜索伴侣”软件绝对的不能下载安装，仅对“百度IE搜索伴侣”软件的发行和通过网络传播设置了障碍，没有根本地阻止该软件的发行及网络的传播。故对百度公司提出的三七二一公司侵犯其对“百度IE搜索伴侣”软件所享有的修改权、发行权和网络传播权的诉讼主张不予支持。

　　“百度IE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均系供互联网用户免费下载、具有地址栏搜索功能的商业软件，百度公司和三七二一公司均通过收取注册费等形式获利，双方存在竞争关系。百度公司和三七二一公司均采取了用自己的软件注册表信息替代对方软件注册表信息的措施，可以认定双方均通过不正当的技术手段阻止了用户使用对方软件，导致双方原本平等地接受用户的选择，变为只有一方能被用户选择，另一方丧失了被选择的机会。

　　作为同是提供地址栏搜索软件的经营者，三七二一公司和百度公司在保证自己的软件有效下载、安装的同时，均不应有意采取针对或影响对方软件正常下载、安装的技术措施，使对方处于不平等的竞争地位。本案双方均采用了技术手段阻止对方软件的正常下载。三七二一公司还采用了不正当的技术手段进一步阻止用户对“百度IE搜索伴侣”软件的安装。

　　百度公司和三七二一公司均采取技术措施替代对方软件注册表信息以及阻止用户正常下载对方软件的行为，尤其是三七二一公司进一步阻止“百度IE搜索伴侣”软件安装的行为，减少了对方的交易机会，以不正当手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，三七二一公司实施的行为构成不正当竞争。由于三七二一公司未就“百度IE搜索伴侣”软件影响“3721网络实名”软件的下载和安装提出相应诉讼请求，故法院对此不予处理。

　　由于三七二一公司的行为并未根本地导致“百度IE搜索伴侣”软件无法下载、安装，百度公司可以通过相应的手段使用户实现下载、安装该软件的目的，且百度公司并未就三七二一公司损害其声誉予以举证，故对于百度公司提出三七二一公司的行为导致用户对其软件可*性怀疑，严重损害其声誉，以及要求三七二一公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

　　鉴于“百度IE搜索伴侣”软件属免费下载软件，且三七二一公司的行为并未根本地导致“百度IE搜索伴侣”软件无法下载、安装，百度公司又未就三七二一公司的不正当竞争行为使其遭受的经济损失举证，故对于百度公司提出三七二一公司赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。但三七二一公司应当支付百度公司为本次诉讼支出的合理费用。

　　综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款之规定，判决：北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起不得妨碍“百度IE搜索伴侣”软件以点击鼠标左键的方式正常安装;北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度在线网络技术(北京)有限公司为诉讼支出的合理费用五千一百五十元;驳回百度在线网络技术(北京)有限公司的其他诉讼请求。

　　上诉人百度公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并判令：三七二一公司立即停止对“百度IE搜索伴侣”软件的识别，取消旨在误导用户的各种提示，停止以各种方式妨碍“百度IE搜索伴侣”软件正常下载、安装、运行的侵权行为;三七二一公司在“3721.com”网站和“baidu.com”网站公开赔礼道歉;三七二一公司赔偿因涉案著作权侵权行为和不正当竞争行为给百度公司造成的经济损失100万元及其他损失5150元;由三七二一公司承担本案诉讼费用。其上诉理由为：第一，原审认定三七二一公司的行为不构成侵犯著作权不当，属适用法律错误。根据有关法律规定，三七二一公司妨碍著作权人行使其所享有的著作权的涉案行为构成对百度公司所享有的发行权和网络传播权的侵犯;第二，原审判决并不足以使三七二一公司停止涉案侵权行为。三七二一公司涉案侵权行为主要表现为阻止用户正常下载、安装和运行百度公司涉案软件，但原审判决结果却忽略了下载和运行两个重要步骤，未禁止其妨碍用户正常从百度网站下载涉案软件的行为，不能促使三七二一公司停止侵权行为;第三，原审未支持百度公司要求三七二一公司公开赔礼道歉和赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。原审认定“3721网络实名”软件对“百度IE搜索伴侣”软件的下载、安装和运行设置了不必要的技术障碍，这种障碍无法满足用户的需求，用户必然对百度公司软件的可*性产生怀疑，客观上损害了百度公司的声誉，应当承担赔礼道歉的责任。百度公司的“百度IE搜索伴侣”软件虽为免费工具软件，但该软件可能给著作权人带来的收益是巨大的。对于提供搜索服务的企业而言，使用软件的用户数及网络流量即意味着巨大的经济收益。百度公司请求赔偿数额的计算是基于百度公司的实际损失和三七二一公司的违法所得，法院对赔偿请求应予以支持。[page]

　　三七二一公司辩称：百度公司的上诉请求中有关要求三七二一公司停止相关行为的请求超出了原审所提诉讼请求的范围，该请求范围亦不明确;百度公司并非百度网站的经营者，不应就涉案发生在该网站上的行为作为权利人主张权利;百度公司并未提供证据证明其对涉案“百度IE搜索伴侣”软件享有著作权，且软件安装过程中产生注册表信息修改增删的原因是多方面的，注册表信息的变化不能表明软件被修改，只有将前后两个软件的代码进行比对，才能判断是否被修改;虽然存在两软件冲突的现象，但并非三七二一公司直接实施的行为所导致的，而是通过软件用户在安装使用过程中出现的，因此不存在不正当或不公正问题;百度公司并无证据证明其经济损失或商誉受到损害的情况，其也不能通过诉讼达到均分市场的目的。因此请求法院驳回百度公司的诉讼请求。

　　上诉人三七二一公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项并判决驳回百度公司的诉讼请求。其上诉理由为：三七二一公司是国内中文上网服务的开创者和行业领先者，其主营业务是向互联网用户和企业提供网络关键词服务，即“3721网络实名”。百度公司涉案软件与三七二一公司涉案软件之间虽然存在冲突，但属于正常的软件冲突，并不存在侵犯著作权或不正当竞争问题。原审判决未能查明导致涉案技术现象的真正原因，三七二一公司就原审判决所认定的技术现象已经通过公开渠道向用户告知了软件可能存在冲突的情况以及解决冲突的方法，原审判决不应认定其存在过错;原审判决在未了解本行业的技术背景和商业背景的情况下所作出的判决，缺乏依据，且会对该行业造成负面影响。原审判决第一项缺乏可执行性，因为该项判决的执行取决于双方的技术升级状况，不仅需要三七二一公司重新进行技术上的研究，而且也不是该公司单方可以控制的。

　　百度公司辩称：涉案软件之间的冲突并非正常冲突，三七二一公司的行为侵犯了百度公司的著作权，且构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任。

　　在二审审理过程中，上诉人百度公司向本院提交了北京市国信公证处出具的(2004)京国证民字第01403号公证书，证明三七二一公司在原审判决后利用原审判决存在的漏洞继续进行侵权行为，原审判决不足以制止涉案侵权行为。三七二一公司对该证据材料的真实性不持异议，但认为该证据不属于新证据的范畴，如果该证据所涉及的行为与原审指控的是相同的行为，无须再举证，如是不同的行为，应另案起诉。且该证据不能证明上述公证书记载的现象是由三七二一公司导致的，不能排除该现象是百度公司通过技术手段造成的。

　　鉴于三七二一公司对该证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。虽然三七二一公司提出该现象产生的原因有可能系百度公司通过技术手段造成的，但其未对此予以举证证明，故本院对其证明力予以确认。鉴于百度公司在原审指控的是三七二一公司通过“3721网络实名”软件拦截“百度IE搜索伴侣”软件的正常下载安装等行为，而该证据所记载的拦截安装的现象发生在原审判决后，从行为性质上看，该证据所涉及的行为应属百度公司所指控的涉案行为在本案审理期间的延续，属于本案审理范围。

　　上诉人三七二一公司向本院提交了天津市质量监督检验站第70站于2004年3月出具的“3721网络实名”检验报告，证明先安装“3721网络实名”软件，后安装“百度IE搜索伴侣”软件，“3721网络实名”软件被破坏，不能安装运行，从技术角度看存在正常的软件冲突问题。百度公司对出具检验报告的检验站的资质提出质疑，认为其并非法定的检验软件质量的机关，同时百度公司对该证据所载明的现象予以认可，但存在上述冲突的原因在于三七二一公司首先采取了妨碍“百度IE搜索伴侣”软件正常下载、安装和运行的行为，百度公司为此采取了相应的防卫措施。鉴于百度公司对该证据所记载的现象的真实性予以认可，本院对其中所记载的涉案两软件之间存在冲突现象的真实性予以确认。

　　本院经审理查明：2002年6月17日，百度公司在其网站上推出地址栏搜索软件——“百度IE搜索伴侣”，供用户免费下载、安装。之后即出现“百度IE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均安装在计算机中时，“3721网络实名”软件不能正常运行，且“3721网络实名”软件在IE中设置的“启用网络实名”等3个选项被取消。卸载“百度IE搜索伴侣”软件并选定上述三个选项后，“3721网络实名”软件即可正常运行。

　　2003年11月12日，“百度IE搜索伴侣”软件与“新浪IE通”地址栏搜索软件、“CNNIC通用网址”软件之间在运行时存在冲突的现象。

　　2004年2月17日，在本案二审审理期间，先安装“3721网络实名”软件，再下载安装“百度IE搜索伴侣”软件时，安装失败并弹出“软件冲突警告”对话框，选择其中每一选项后，安装均失败。而卸载“3721网络实名”软件后，即可成功下载安装“百度IE搜索伴侣”软件。上诉人百度公司据此主张三七二一公司在原审判决之后继续实施涉案侵权行为。

　　2004年2月10日，天津市质量监督检验站第70站对于三七二一公司委托检验“3721网络实名”软件作出检验结论，并出具2004-003号检验报告。该检验报告备注栏载明：“对在已安装3721网络实名软件的系统上进一步安装其他同类浏览器地址栏搜索软件时，会改变系统原有网络实名软件功能的情况进行检验”。该检验报告的检验结论为：在安装了“3721网络实名”软件的情况下，再安装“百度IE搜索伴侣”软件或“CNNIC通用网址”软件，这两个软件对注册表中“3721网络实名”软件的部分项目进行了删除，使“3721网络实名”软件无法正常使用。经检验，安装“百度IE搜索伴侣”软件和“CNNIC通用网址”软件将改变用户已安装的“3721网络实名”软件的功能。上诉人三七二一公司据此主张从技术角度看，“3721网络实名”软件与“百度IE搜索伴侣”软件或“CNNIC通用网址”软件之间存在正常的软件冲突问题。百度公司虽对出具上述检验报告的检验站的资质提出质疑，但对该证据所载明的现象予以认可。[page]

　　“3721网络实名”软件中还包含cnsmincg.ini文件，该文件内容含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串。百度公司主张该文件是cnsminkp文件运行时需调用的文件，该文件与cnsminkp文件共同对百度公司的涉案软件起到屏蔽作用，阻碍了百度公司涉案软件的正常下载、安装和运行，但三七二一公司主张上述两文件为两个独立的文件，cnsmincg.ini文件仅起到对同类地址栏搜索软件的进行识别，以进行冲突提示的作用。百度公司未就此进一步举证证明，亦未举证证明安装“3721网络实名”软件前后，“百度IE搜索伴侣”软件的内容存在变化。

　　原审判决查明双方均认可先安装“百度IE搜索伴侣”软件，登录三七二一网站，亦仅能使用鼠标右键另存为方式下载“3721网络实名”软件，但可以安装运行，两上诉人对此均提出异议。百度公司主张阻碍百度公司涉案软件下载的行为是三七二一公司所为，百度公司未曾对三七二一公司的涉案软件下载采取任何技术措施，其可通过鼠标左键或右键正常下载。三七二一公司主张百度公司不仅限制了“3721网络实名”软件的下载，而且不能正常安装运行，对此三七二一公司未能提供证据予以证明。经查，在2003年12月10日原审谈话笔录中，双方曾对原审判决中所查明的上述事实予以认可。

　　在二审审理过程中，上诉人百度公司提出原审判决对其诉讼请求的表述有误，其主张三七二一公司赔偿因著作权侵权和不正当竞争行为给其造成的经济损失100万元，并未确定侵犯著作权的行为和不正当竞争行为各50万元的赔偿数额。经查，百度公司原审诉讼请求为：请求判令三七二一公司承担因著作权侵权及不正当竞争行为给百度公司造成的经济损失100万元。

　　在二审审理期间，百度公司认可其并非百度网站的经营者，但主张其系该网站内容的著作权人。经查，百度网站(网址为www.baidu.com)的所有者为北京百度网讯科技有限公司，在百度网站标注的版权声明表明，百度公司为该网站相关内容的权利人。百度公司主张在本案中三七二一公司对其“百度IE搜索伴侣”软件的软件版和插件版均实施了阻碍其正常下载、安装、运行的行为，其中其网页上显示“点此在线安装”所下载的为该软件的插件版，显示“下载本地安装”所下载的为该软件的软件版。

　　本院对原审法院查明的其他事实予以认可。

　　本院认为：本案争议的主要焦点问题是：三七二一公司的涉案行为是否侵犯了百度公司主张的其对“百度IE搜索伴侣”软件所享有的著作权，是否构成不正当竞争及应否承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失的法律责任问题。

　　首先，关于三七二一公司的涉案行为是否侵犯了百度公司主张的其对“百度IE搜索伴侣”软件所享有的著作权问题。

　　根据我国著作权法的有关规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。本案中百度公司虽并非百度网站的经营者，但其在百度网站所标注的版权声明表明，百度公司为该网站相关内容的权利人。据此，百度公司应为涉案“百度IE搜索伴侣”软件的著作权人，其所享有的著作权应当受到我国法律的保护。三七二一公司虽对百度公司为“百度IE搜索伴侣”软件的著作权人提出异议，但其未提供相反证明，因此本院对其上述抗辩主张不予采纳。百度公司在本案主张其享有“百度IE搜索伴侣”软件的插件版和软件版的著作权，但该软件的插件版和软件版仅表明用户获取该软件的不同渠道和技术手段，二者并不就此构成著作权法意义上的不同作品，因此其上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。

　　百度公司作为“百度IE搜索伴侣”软件的著作权人，未经其许可，他人不得对该软件进行修改或是通过网络传播该软件。根据本案查明的事实，2002年7月，“百度IE搜索伴侣”软件与“3721网络实名”软件之间存在在后安装者修改在先安装者注册表信息的情况。虽然注册表信息直接影响软件的运行，但注册表信息并非计算机软件作品的组成部分，对注册表信息的修改不应视为对软件作品的修改;而且，我国著作权法所规定的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中虽然存在“3721网络实名”软件与 “百度IE搜索伴侣”软件相冲突，影响“百度IE搜索伴侣”软件正常下载、安装、运行的情况，但百度公司未举证证明三七二一公司未经许可，提供百度公司涉案软件并通过网络传播该软件，因此百度公司据此主张三七二一公司侵犯了其对“百度IE搜索伴侣”软件所享有的著作权并要求其承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿经济损失的法律责任，于法无据，本院不予支持。

　　其次，关于三七二一公司的涉案行为是否构成不正当竞争，其应否承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失的法律责任问题。

　　根据我国反不正当竞争法的有关规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。互联网行业作为新兴行业，发展速度很快。为规范网络的健康发展，我国除制订相关法律法规外，中国互联网协会还组织制订了互联网行业自律规范——《中国互联网行业自律公约》，鼓励从业单位为促进行业共同发展加以自律，鼓励、支持开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争，并规定从业者应尊重、保护消费者及用户合法权益，反对制作和传播对计算机网络及他人计算机信息系统具有恶意攻击能力的计算机程序等，以创造良好的行业发展环境。

　　本案中，涉案“百度IE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均为供互联网用户免费下载具有地址栏搜索功能的商业软件，百度公司虽不是百度网站的经营者，但其与三七二一公司均作为提供地址栏搜索软件的经营者，属于同行业竞争者，具有竞争关系。百度公司和三七二一公司在对各自的商业软件进行经营的过程中不得采取不正当的技术措施，影响对方涉案软件的正常下载、安装和运行。三七二一公司提出百度公司并非百度网站的经营者，其不能就该网站上发生的涉案行为主张权利的抗辩主张，依据不足，本院不予采信。[page]

　　根据本案查明的事实，百度公司与三七二一公司的涉案两软件之间所存在的冲突是不断发展变化的，两公司都曾对各自软件进行升级。在2002年7月，存在无论先安装哪个涉案软件，均出现在后安装者修改在先安装者注册表信息的情况，致使在先安装的软件不能正常运行。软件之间的正常冲突现象表现为在后安装的软件生效，但仍保留在先安装的软件，用户仍有对在先安装的软件的选择权。而上述涉案冲突现象的存在使用户的计算机操作系统无法再识别在先安装的软件，继而用户无法再使用在先安装的软件，而只能使用在后安装的软件，此冲突现象不仅使用户不能正常行使选择权，而且使在先安装的软件不能接受用户的平等选择，从而丧失相应的交易机会。因此，依据合法、公平、有序的互联网行业竞争规范，涉案两软件之间的上述冲突现象已经超出了软件正常冲突的合理范畴，上述修改他人软件注册表信息的技术措施具有不正当竞争行为的性质。

　　根据本案现有证据，在2003年10月17日，在先安装“3721网络实名”软件后，系统目录中出现cnsminkp文件。再登陆百度网站，则无法通过点击鼠标左键的通常方式下载“百度IE搜索伴侣”软件，仅可通过点击鼠标右键以另存为方式下载，但无法安装;删除cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键以另存为方式下载，但可安装运行。显然，“3721网络实名”软件对“百度IE搜索伴侣”软件的下载、安装和运行产生了阻碍。三七二一公司虽认为上述现象系由于正常的软件冲突或可能由于其他原因所致，但其未就此举证证明。因此可以认定上述现象的产生与该公司“3721网络实名”软件中的cnsminkp文件有关。三七二一公司虽主张cnsminkp文件对其软件具有特定的功能，但该文件确实存在阻碍“百度IE搜索伴侣”软件下载、安装的问题，而三七二一公司又未对该现象产生的原因进一步举证证明，因此可以认定该阶段的软件冲突也超出了正常软件冲突的范畴，三七二一公司的上述行为阻碍了“百度IE搜索伴侣”软件的正常下载、安装和运行。

　　依据二审查明的事实，在2004年2月17日，安装“3721网络实名”软件后，下载安装“百度IE搜索伴侣”软件时，安装失败并弹出“软件冲突警告”对话框，选择其中每一选项后，安装均失败。而卸载“3721网络实名”软件后，即可成功下载安装“百度IE搜索伴侣”软件。上述四选项均不能成功安装的事实，表明普通用户丧失了对“百度IE搜索伴侣”软件的选择权，三七二一公司使用上述技术措施所造成的上述冲突超出了正常软件冲突的范畴。鉴于百度公司在原审指控的是三七二一公司通过“3721网络实名”软件拦截“百度IE搜索伴侣”软件的正常下载安装等行为，而上述冲突现象发生在原审判决后，从行为性质上看，该行为应属百度公司所指控的涉案行为在本案审理期间的延续，属于本案审理范围。故对于三七二一公司提出的上述行为超出本案审理范围，应另案处理的抗辩主张，本院不予采纳。

　　综上，三七二一公司的上述行为不仅使用户不能正常行使其选择权，而且使百度公司的“百度IE搜索伴侣”软件不能接受用户的平等选择，从而丧失了相应的交易机会。现百度公司指控三七二一公司的上述行为构成不正当竞争，本院予以支持。

　　关于三七二一公司提出的涉案两软件之间及两软件与其他地址栏搜索软件之间存在的冲突为正常的技术冲突，对双方均无损害，且其为避免正常的技术冲突，已向用户作出卸载“3721网络实名”软件的提示，卸载后亦可避免冲突的发生，因此其行为并不构成不正当竞争的上诉主张，本院认为虽然“百度IE搜索伴侣”软件于2002年6月17日推出时确与“3721网络实名”软件存在冲突，但仅限于“3721网络实名”软件不能正常运行的情况;涉案两软件与其他地址栏软件之间的冲突也大多表现为相关软件不能正常运行，而不涉及相关软件的下载、安装问题。而三七二一公司的涉案行为不仅表现为使百度公司的“百度IE搜索伴侣”软件不能正常运行，而且表现为不能正常下载、安装等方面，对此三七二一公司又未能作出合理说明，因此其涉案行为不应视为正常的软件冲突的表现。虽然百度公司认可“百度IE搜索伴侣”软件亦对“3721网络实名”软件的安装运行产生妨碍，但三七二一公司不能以二者之间存在非正常的冲突为由，对其实施的涉案不正当技术措施所造成的后果免除相应的法律责任。因此，三七二一公司的上述主张依据不足，本院不予支持。

　　综上，百度公司与三七二一公司为同业竞争者，三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了“百度IE搜索伴侣”软件的正常下载、安装和运行，构成了不正当竞争。

　　百度公司认可其对三七二一公司的涉案软件的安装运行亦采取了屏蔽措施，但其主张该行为系出于防御目的，如三七二一公司停止其涉案行为，其亦将停止上述行为。百度公司的上述行为虽有不当之处，但三七二一公司对此未提出主张，故本院对此不予处理。百度公司在本案中主张“3721网络实名”软件中含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串的cnsmincg.ini文件是cnsminkp文件运行时需调用的文件，该文件与cnsminkp文件共同对百度公司的涉案软件起到屏蔽作用，阻碍了百度公司涉案软件的正常下载、安装和运行，但三七二一公司主张上述两文件为两个独立的文件，cnsmincg.ini文件仅起到对同类地址栏搜索软件的进行识别，以进行冲突提示的作用。百度公司未就此进一步举证证明，本院对其上述主张不予支持。

　　百度公司请求法院就三七二一公司涉案不正当竞争行为判令其承担停止侵权及赔偿因本案诉讼而支出的合理费用的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。鉴于百度公司未提交证据证明三七二一公司的涉案行为对其商誉造成损害，因此百度公司主张三七二一公司承担赔礼道歉法律责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。鉴于百度公司作为涉案商业软件的经营者，并非百度网站的实际经营者，其免费向用户提供涉案软件，亦未能举证证明三七二一公司涉案行为给其造成的经济损失，且责令三七二一公司停止涉案行为足以达到维护其正当合法权益，规范涉案不正当竞争行为的目的。因此，百度公司主张三七二一公司承担赔偿经济损失的上诉请求，本院不予支持。[page]

　　原审判决主文第一项表述为三七二一公司不得阻碍“百度IE搜索伴侣”软件以点击鼠标左键的方式正常安装，该表述并未涵盖涉案妨碍“百度IE搜索伴侣”软件正常下载、安装和运行的不正当竞争行为，因此原审上述表述欠妥，本院对此予以纠正。

　　上诉人百度公司所提上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。上诉人三七二一公司所提上诉理由缺乏依据，其相应的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

　　维持北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第24224号民事判决第二项，即北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度在线网络技术(北京)有限公司为诉讼支出的合理费用五千一百五十元;

　　撤销北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第24224号民事判决第三项，即第一项北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起不得妨碍“百度IE搜索伴侣”软件以点击鼠标左键的方式正常安装;第三项驳回百度在线网络技术(北京)有限公司的其他诉讼请求;

　　自本判决生效之日起，北京三七二一科技有限公司停止以“3721网络实名”软件阻碍百度在线网络技术(北京)有限公司“百度IE搜索伴侣”软件正常下载、安装和运行的涉案不正当竞争行为;

　　驳回百度在线网络技术(北京)有限公司的其他诉讼请求。

　　一审案件受理费15 036元，由百度在线网络技术(北京)有限公司负担4511元(已交纳)，由北京三七二一科技有限公司负担10525元(于本判决生效之日起7日内交纳);二审案件受理费15 036元，由百度在线网络技术(北京)有限公司负担4511元(已交纳)，由北京三七二一科技有限公司负担10525元(已交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　邵明艳

　　代理审判员　　张晓津

　　代理审判员　　何 暄

　　二ОО四年四月二十三日

　　书　记　员　　周晓冰