不正当竞争行为之民事责任

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《法》)禁止经营者从事违反《法》规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为。经营者无视此项禁止规定，实施不正当竞争行为，给其他经营者造成损害的，必须承担民事责任。受害的经营者有权请求违法经营者停止侵害和赔偿损失(《法》第20条)。

　　《法》第2章第5条至第15条规定欺诈性交易行为(包括假冒他人注册商标;擅自使用知名商品特有的或与之近似的名称、包装、装潢;擅自使用他人企业名称或姓名，伪造或冒用质量标志)、行政性限制竞争行为、商业贿赂行为、虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、低价贱卖行为、附条件的交易行为、某些有奖销售行为、损害竞争对手信誉行为以及串通投标等行为是不正当竞争。构成这些不正当竞争行为的，一般要件有以下几项：

　　第实施不正当竞争行为的主体必须是“经营者”。即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织或个人。(《法》第2条第2款)

　　第经营者在客观上从事了“不正当”的“竞争”，如第5条至第15条所列之典型行为。

　　第经营者从事不正当竞争行为，“损害”了“其他经营者的合法权益”。这些权益既包括其他经营者的某些绝对权(如注册商标专用权、商业秘密和信誉等)，也包括经营者从事公平竞争的权利。行为与损害之间还必须存在因果联系。

　　第经营者在主观上必须具有过错。根据《法》规定，绝大多数不正当竞争行为都是以违法经营者具有故意为前提的。有些行为，如低价贱卖行为和损害信誉行为，甚至以经营者具有直接故意为条件。

　　不正当竞争行为是一种特殊的侵权行为，不正当竞争之民事责任因此是一种特殊的侵权责任。根据我国民法的一般原则，承担民事责任通常必须以行为人具有过错为前提。侵权人承担侵权责任因此也必须以过错为条件。这即是说，只有在侵权行为人具有过错的情况下，他才必须承担民事责任;没有过错的，则毋需承担责任。

　　作为特殊的侵权责任，不正当竞争之民事责任也应以经营者具有过错为条件。在这一点上，《法》与我国民法的一般原则无异。不正当竞争之民事责任是一种过错责任。通常认为，在我国现阶段，无过错原则不宜适用于不正当竞争行为。[1]

　　由于不正当竞争之民事责任是一种过错责任，因此，只有在认定违法经营者具有故意或过失之过错的情况下，才可向他主张权利，而根据我国民事诉讼法的一般原则。经营者之有过错，应当由其合法权益遭受不正当竞争行为分割的经营者来主张和证明，即受害人举证责任。如果受害的经营者无法证明对方的过错，则其诉讼应被依法驳回，其实体权利也就得不到保护。[page]

　　传统的民法理论认为，民法中的过错是违法行为人对自己从事的违法行为以及这种行为所产生的后果的主观态度，是一种心理状态。过错分故意和过失两种形式。所谓故意，是指行为人明知自己的行为可能产生违法后果，而仍然实施此项行为，并有意促成该违法后果的产生。所谓过失，是指行为人应当预见自己的行为可能产生违法后果而没有预见之，或虽然已经预见但轻信这种后果不会发生，以致造成违法后果。

　　如上文所示，不正当竞争之民事责任是一种过错责任，受害人必须负担证明违法经营者具有过错的责任。在这种情况下，由于多数受害人都难以确知对方的心理活动，而违反经营者一般又不愿意提供不利于自己的情况，因此受害的经营者要证明对方具有故意或过失之过错往往是非常困难的。实际上，受害的经营者是不堪负担此项举证责任的。这样，其他经营者的合法权益虽遭受违法经营者实施不正当竞争行为之害，但因无法证明其过错而得不到《法》的保护。此种结果，显然不符合《法》制止不正当竞争的根本宗旨。

　　鉴于斯，笔者认为，不正当竞争之民事责任宜采用过错推定的原则。过错推定，是指一旦经营者从事了《法》禁止的不正当竞争行为，就推定他具有过错。如果违法经营者认为自己没有过错，就应对此承担举证责任。如果他无法证明自己无过错，则推定他有过错。如此。受害人对违法经营者具有过错的举证责任，就转移给了违法经营者，由他来证明自己没有过错。

　　不正当竞争之民事责任采用推定过错原则，符合《法》的立法宗旨以及有关当事人的利益。

　　首先，《法》虽然没有对经营者的过错及其举证责任作明文规定，但从《法》的遣词造句以及文字表述中可以间接得出《法》采推定过错原则的结论。《法》第2章共11条规范，无不使用“不得”两字。“不得”之意，旨在禁止经营者从事不正当竞争行为。如果经营者无视此项禁令，实施不正当竞争行为，则其行为就是违反《法》规定的义务的违法行为。过错虽然是一种心理状态，但它是通过一定的违反法律或违反义务的行为即违法行为表现出来的。反过来，违法行为通常隐含着行为人具有过错的事实。如此，违反《法》禁令的违法行为，即可推定违法者具有过错。

　　其次，采用过错推定原则并不意味着偏袒受害的经营者。因为推定过错所依据的事实，包括违法经营者从事的违法行为、受害人所受到的损害以及两者之间存在的因果联系，通常应由受害人举证证明。[2]如果受害人无法证明这些事实，则也无法推定违法经营者具有过错。因此，过错推定原则不会不适当地损及违法经营者的利益。过错推定原则仍然是过错责任原则，而不会变成无过错原则。[3]推定违法经营者具有过错，并不意味着他事实上就具有过错。毋宁说，有从事违法行为之虞的经营者可以提出各种证据，证明自己并没有过错。只有在他无法证明自己无过错时，才可认定他具有过错。违反《法》之禁令而事实上又的确没有过错的经营者，理应意识到自己的无过错(如因偶然巧合、或因受害人或第三人的过错导致损害产生)，并有能力证明这一点。[page]

　　再次，采用过错推定原则，根本目的是使举证责任倒置，进而使受到损害的经营者处于较为有利的地位，加重违法经营者的责任。过错推定产生的举证责任的倒置，与《法》的体系以及有关具体规定并不矛盾。根据民法的一般原则以及《法》第20条第1款的精神，受害人原则上应主张自己因加害人从事不正当竞争行为而遭受的损害，并对此负举证责任。但《法》第20条第1款同时又规定，在受害人的损失难以计算的情况下，赔偿额以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润为准。侵权人在侵权期间因侵权获得了多少利润，则应由侵权人来主张和证明了。

　　最后，推定过错原则符合以事实为依据的原则，符合我国承担民事责任的理论和实践，并已在不同程度上适用于民事审判实践，采用过错推定原则，在理论上也符合《法》的立法宗旨，有利于调动经营者同不正当竞争行为作斗争的积极性。如此，不正当竞争行为才得以有效制止，公平、正当的竞争秩序才能够正常运行，社会主义市场经济才能健康发展(《法》第1条。)