甘肃省医药保健品与兰州佛慈制药厂不正当竞争纠纷案

　　甘肃省医药保健品进出口公司、兰州岷山制药厂与兰州佛慈制药厂商标专用权权属、侵权与不正当竞争纠纷案

　　时间：1999-05-29 当事人: 何光明、张继民、李柏林 法官: 文号:(1998)知终字第3号

　　中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(1998)知终字第3号

　　上诉人(原审被告)：甘肃省医药保健品进出口公司，住所地：甘肃省兰州市嘉峪关西路360号。

　　法定代表人：张继民，该公司总经理。

　　委托代理人：郑天峰，该公司职工。

　　委托代理人：王辉，北京天元律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：兰州岷山制药厂，住所地：甘肃省兰州市盐场路50号。

　　法定代表人：李柏林，该厂厂长。

　　委托代理人：郑天峰，甘肃省医药保健品进出口公司职工。

　　委托代理人：王辉，北京天元律师事务所律师。

　　被上诉(原审原告)：兰州佛慈制药厂，住所地：甘肃省兰州市盐场路502号。

　　法定代表人：何光明，该厂厂长。

　　委托代理人：师继成，该厂干部。

　　委托代理人：丁春峰，兰州永信律师事务所律师。

　　上诉人甘肃省医药保健品进出口公司(以下简称医保公司)、兰州岷山制药厂(以下简称岷山制药厂)因与被上诉人兰州佛慈制药厂(以下简称佛慈制药厂)商标专用权权属、侵权与不正当竞争纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　经审理查明：佛慈制药厂从1967年开始使用“岷山”商标。1979年10月，国家工商行政管理局商标局对佛慈制药厂申请注册的“岷山”牌商标予以核准注册，颁发了商标注册证，注册号为117877。1993年3月，佛慈制药厂又对其专用商标申请了续展注册。在国家外贸体制改革前，佛慈制药厂由于没有进出口经营权，其生产的“岷山”牌中成药产品先后由中国土畜产品进出口公司上海市分公司、甘肃省土畜产公司经营出口。1981年至1984年，甘肃省土畜产公司在日本申请办理了“岷山”牌商标的注册手续，又委托香港德信行在马来西亚、新加坡等国申请办理了“岷山”牌商标的注册手续。在办理上述商标注册手续过程中，佛慈制药厂均知情且予以协助。1985年4月，经国家外贸部批准，医保公司成立，随之“岷山”牌中成药的出口业务从甘肃省土畜产公司划出改由医保公司经营。1992年间，医保公司分别与甘肃省土畜产进出口公司、香港德信行协商，受让了在日本、马来西亚、新加坡注册的“岷山”牌商标专用权。1991年3月，佛慈制药厂为争取自营出口权，经与医保公司协商并签订了“关于兰州佛慈制药厂挂户经营出口”岷山“牌中成药业务的协议”。同年4月8日，甘肃省对外经济贸易委员会以(1991)甘经贸外字第194号文件批复，同意佛慈制药厂在未取得进出口业务经营权之前，挂靠在医保公司开展出口业务，实行独立核算，自负盈亏，挂户名称为甘肃省医药保健品进出口公司佛慈经营部。同年5月12日，佛慈制药厂与医保公司又签署了一份确认书，对医保公司将出口剩余的“岷山”牌中成药库存，于1991年5月11日正式移交佛慈制药厂清点接收予以确认。1992年2月25日，佛慈制药厂与美国美威贸易公司合作成立了中外合作经营企业兰州南北药业有限公司(以下简称南北公司)。1993年12月29日，南北公司经兰州市人民政府批准更名为兰州佛慈制药有限公司。1993年8月25日，甘肃省对外贸易经济合作厅以(93)甘经贸外字第093号文件批复终止佛慈制药厂在医保公司名下挂户经营进出口业务。该批复称“批准你厂与美国美威行合资成立兰州南北药业有限公司，现中成药产品由兰州南北药业有限公司直接经营出口，不再以甘肃省医药保健品进出口公司佛慈经营部名称对外经营出口”。佛慈制药厂在南北公司取得对外经营出口权之后，与医保公司就“岷山”牌商标国内外注册人不一致的情况多次协商，要求医保公司按照国家工商行政管理局、外经贸部的有关文件规定，及时将“岷山”商标的国外注册商标权移交或转让给佛慈制药厂，医保公司均未予同意，双方遂发生纠纷。

　　另查，岷山制药厂系1998年4月成立的一个综合性小型制药企业，隶属于医保公司。该厂于1991年投产后，因其生产的“唐龙”牌中成药产品的包装、装潢等方面近似于佛慈制药厂的“岷山”牌中成药产品的包装、装潢，故该产品在美国销售时，遭到佛慈制药厂在美国代理商的抗议。佛慈制药厂于1993年3月向兰州市工商行政管理局经济检查分局提出申诉，要求依照《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》予以处理。1994年11月26日，兰州市工商行政管理局经济检查分局经过核查后作出了责令岷山制药厂停止使用近似于佛慈制药厂产品的包装及装潢;并没收其违法所得15559.64元的行政处罚决定。对此，岷山制药厂未提起行政诉讼，该处罚决定已执行完毕。1995年6月，经甘肃省外贸厅协调，佛慈制药厂和医保公司签订了一份关于“唐龙”牌中成药包装及在美国销售问题的协议书，双方议定岷山制药厂于1996年年底完成更换“唐龙”牌中成药的包装装潢工作，从1997年1月1日起不再销售原包装的“唐龙”牌中成药。1996年12月25日，医保公司致函佛慈制药厂，要求将原包装的“唐龙”牌产品售完或全部转让予佛慈制药厂，未获同意。医保公司于1997年在春季广交会上，将原包装的“唐龙”牌中成药仍进行展销，但无证据证明其实际对外进行了销售。

　　佛慈制药厂以商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷为由向甘肃省高级人民法院起诉医保公司与岷山制药厂，请求判令医保公司将在日本、马来西亚、新加坡三国注册的商标专用权无偿交还佛慈制药厂，制止两被告的不正当竞争行为，并要求其赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。

　　甘肃省高级人民法院经审理认为，佛慈制药厂自1959年起使用“岷山”牌商标至1979年10月经国家工商行政管理局商标局核准颁发注册证到现在，再无任何单位或个人获准在国内注册“岷山”牌商标。因此，“岷山”牌商标的所有权归属佛慈制药厂。至于历史原因造成的佛慈制药厂与医保公司之间就“岷山”牌商标国内外注册人不一致的情况，依照《中华人民共和国商标法》及有关政策规定，鉴于长期以来外贸部门及医保公司为开拓国际市场所付出的努力，医保公司将现持有的“岷山”牌商标国外注册权移交佛慈制药厂，使之尽快做到“岷山”牌商标国内外注册人的一致性，不再追究其侵权责任。岷山制药厂生产的“唐龙”牌中成药，因其包装、装潢(文字、图形、颜色)近似于“岷山”牌产品包装，而且厂名与“岷山”牌商标相同，误导了消费者，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》及其有关规定，致佛慈制药厂的合法权益受到损害，对此岷山制药厂应负赔偿之责。鉴于兰州市工商行政管理局经济检查分局和七里河区工商分局已对其进行了行政处罚，并通知其限期更名，加之岷山制药厂又长期处于亏损局面，决定免除其赔偿责任。该院根据《中华人民共和国商标法》第三条、第三十八条第一款第四项、第三十九条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第二项、第二十条、第二十一条第二款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，判决：“岷山”牌商标专用权归佛慈制药厂所有。医保公司应在决定生效后一个月内将“岷山”牌商标在国外(日本、马来西亚、新加坡等三国)的注册权移交佛慈制药厂。岷山制药厂生产的“唐龙”牌中成药，因其使用近似于“岷山”牌产品特有的名称、包装、装潢，误导了消费者，侵害了佛慈制药厂的合法权益，构成不正当竞争行为。岷山制药厂应在判决生效后，立即销毁全部仿冒包装物及印刷制品，停止销售原包装的“唐龙”牌中成药，直至改换全部包装、装潢。岷山制药厂应在判决生效后主动在各侵权发生地通过新闻媒体公开向佛慈制药厂道歉。本案一审诉讼费28761.50元，由医保公司、岷山制药厂名负担14380.75元。[page]

　　医保公司不服甘肃省高级人民法院上述判决向本院提起上诉称：原审法院认定的事实有错误，佛慈制药厂至今没有合法批准的进出口经营权，广交会上的展销行为，是为贯彻有关会议精神而采取的避免损失的行为，不是不正当竞争行为;原审法院适用法律亦有错误，本案争议商标是在外国注册的商标，不适用《中华人民共和国商标法》;原审法院判决“岷山”牌商标归佛慈制药厂所有，没有法律依据。

　　岷山制药厂不服甘肃省高级人民法院上述判决向本院上诉称：原审判决认定上诉人对兰州市工商行政管理局经济检查分局的行政处理决定予以认可错误，自1994年底以来，上诉人未再使用过该种包装装潢，医保公司在1997年底广交会上展销药品的行为与岷山制药厂无关，一审过程中佛慈制药厂未向法庭提供上诉人销售原“唐龙”牌包装装潢产品的任何证据;原审判决适用法律错误，上诉人早在1991年开始使用“唐龙”牌商标的包装，当时，《中华人民共和国反不正当竞争法》尚未颁布施行，佛慈制药厂对岷山制药厂的使用行为也未提出任何异议，不存在上诉人违反反不正当竞争法，故意仿冒被上诉人商品的问题;在反不正当竞争法颁布实施后，究竟是应当由双方共同使用还是由一方使用，法律并未作出规定，判决上诉人侵权没有依据;原审判决在民事问题上适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款关于行政处罚的规定，属于适用法律错误;反不正当竞争法没有规定“赔礼道歉”的民事责任，原审判决上诉人承担“赔礼道歉”责任于法无据。

　　被上诉人佛慈制药厂针对医保公司的上诉请求答辩称：原审判决认定的事实均有证据支持;医保公司应当根据国家工商行政管理局、外经贸部的有关规定，向被上诉人办理转让在国外注册的“岷山”商标的手续，使同一商标的国内注册人与国外注册人相一致，原审法院根据中国法律和有关部门的规定对商标专用权问题作出的判决，有充分的法律依据;上诉人与被上诉人于1995年6月达成的协议是无效协议，上诉人未经许可擅自在广交会上展销侵权商品，构成不正当竞争，请求二审法院追究其赔偿责任。被上诉人佛慈制药厂针对岷山制药厂的上诉请求答辩称：兰州市工商行政管理局依法作出行政处罚决定后，岷山制药厂在法定期限内未提出复议请求，也未提起行政诉讼，且依该决定缴纳了罚金，因此，其对不正当竞争问题的行政处理结果予以认可，是客观事实;在广交会上，医保公司展销岷山制药厂的侵权产品，有充分的证据，原审法院认定岷山制药厂构成不正当竞争正确;原审法院依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，判决岷山制药厂承担赔礼道歉的责任，有充分的法律依据，请求维持原判。此外，佛慈制药厂在答辩状中还要求本院对岷山制药厂不正当竞争行为造成被上诉人的经济损失，判决其承担赔偿责任。

　　本院二审期间，佛慈制药厂提供了医保公司擅自使用“岷山”牌商标向马来西亚出口销售“天王补心丹”、向越南出口销售“愈带丸”的证据(包括实物包装、销售票、产品说明书、外国代理商信函等)，经审查属实。

　　本院认为：本案争议的商标专用权，是医保公司通过受让取得的“岷山”牌商标在日本、马来西亚、新加坡三国的注册商标专用权。根据各国商标注册和法律保护独立的原则，这些应当按照当地国家的法律进行注册、转让，不属中国法律调整的范围。佛慈制药厂对权属问题的诉讼请求所依据的国家工商行政管理局和外经贸部的有关文件，是协调解决同一商标被不同当事人分别在境内、境外注册的历史遗留问题的行政性文件，对本案情况虽然适用，但不具有强制力，不能作为变更境外商标注册人的法律依据。因此，佛慈制药厂关于无偿交还商标专用权的诉讼请求，本院不予支持。佛慈制药厂是“岷山”牌商品包装、装潢的最早使用人，其“岷山”牌商品在美国、东南亚等国家广泛销售，在相关消费者中具有知名度;其包装、装潢独特，属于特有的包装、装潢。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，该包装、装潢应当受到法律保护。医保公司在广交会上展销岷山制药厂生产的与“岷山”牌商品特有包装、装潢相近似的商品，构成不正当竞争，应当承担不正当竞争法律责任。由于该不正当竞争行为发生在1997年，因此，岷山制药厂关于不应当适用反不正当竞争法的上诉理由，本院不予支持。佛慈制药厂虽无出口经营权，但不影响该厂行使反不正当竞争的权利，医保公司的这一上诉理由不能成立。本院二审期间查明医保公司出口销售使用“岷山”牌商标商品，构成对佛慈制药厂商标专用权的侵犯，应当承担侵权法律责任。鉴于佛慈制药厂对不正当竞争行为所提出的赔偿要求，是建立在医保公司已经将全部侵权商品的包装使用于商品并全部出口这种推定基础上的，缺乏事实依据，且主张追究医保公司、岷山制药厂1997年前的侵权行为，不符合双方1995年6月签订的协议，故本院对其提出的赔偿请求数额，不予支持。本院根据两侵权人商标侵权、不正当竞争行为的侵权情节，影响的范围，合理确定赔偿数额。原审判决对医保公司、岷山制药厂构成的不正当竞争行为认定正确，但判决免除侵权人承担赔偿责任不妥;对医保公司在境外注册的三个商标的专用权人予以变更缺乏法律依据，应予撤消;原判决主文第三项失当，第二项表述不当，应予变更。医保公司的上诉理由部分成立。

　　本院根据《中华人民共和国商标法》第三十八条第(一)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，判决如下：

　　撤消甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决第一项;

　　变更甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决第二项为：兰州岷山制药厂在本判决生效后，立即销毁全部与“岷山”牌药品包装、装潢相近似的“唐龙”牌药品包装、装潢，停止销售包装、装潢与“岷山”牌药品包装、装潢相近似的药品。

　　变更甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决第三项为：甘肃省医药保健品进出口公司在甘肃省省级报纸上向兰州佛慈制药厂公开赔礼道歉，其道歉内容须经本院审定。[page]

　　甘肃省医药保健品进出口公司在本判决生效后立即停止出口擅自使用“岷山”牌商标的药品。

　　甘肃省医药保健品进出口公司赔偿兰州佛慈制药厂经济损失30万元，兰州岷山制药厂对其中15万元承担连带赔偿责任。

　　本案一审案件受理费28761.50元，由兰州佛慈制药厂承担14380.75元，甘肃省医药保健品进出口公司、兰州岷山制药厂共同承担14380.75元;二审案件受理费28761.50元，由兰州佛慈制药厂承担14380.75元，甘肃省医药保健品进出口公司、兰州岷山制药厂共同承担14380.75元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　杨金琪

　　审　判　员　董天平

　　代理审判员　王永昌

　　一九九九年五月二十九日

　　书　记　员　张　辉