北京九头鸟航天酒家与北京市九头凤餐饮不正当竞争纠纷上诉案

　　北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司与北京市九头凤餐饮有限公司、石送军、石保军等不正当竞争纠纷上诉案

　　时间：2002-12-17 当事人: 石送军、石保军、周红、芦细娥 法官: 文号:(2002)二中民终字第6270号

　　北　京　市　第　二　中　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2002)二中民终字第6270号

　　上诉人(原审原告)北京九头鸟航天酒家，住所地北京市海淀区阜成路22号。

　　法定代表人周红，总经理。

　　上诉人(原审原告)北京市九头鸟酒店管理有限责任公司，住所地北京市海淀区黄庄大泥湾北大附中。

　　法定代表人芦细娥，董事长。

　　二上诉人之共同委托代理人程璇，北京市京都律师事务所律师。

　　二上诉人之共同委托代理人王雷，男，汉族，1954年3月15日出生，北京深宜进经贸有限公司职员，住大连市解放路724-5-1-4-2号。

　　被上诉人(原审被告)北京市九头凤餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄路甲2号。

　　法定代表人石送军，该公司执行董事。

　　被上诉人(原审被告)石送军，男，汉族，1972年1月24日出生，住北京市海淀区玉泉路8号玉海园小区园中园22栋508室，北京市九头凤餐饮有限公司执行董事。

　　被上诉人(原审被告)石保军，男，汉族，1976年8月17日出生，住同上，北京市九头凤餐饮有限公司经理。

　　被上诉人(原审被告)吴素玲(又名吴淑玲)，女，汉族，1973年1月28日出生，住同上，北京市九头凤餐饮有限公司监事。

　　四被上诉人之共同委托代理人詹敏，北京市中咨律师事务所律师。

　　四被上诉人之共同委托代理人李春谊，男，汉族，1975年4月27日出生，中国人民大学学生，住北京市朝外大街20号910室。

　　北京九头鸟航天酒家(简称九头鸟航天酒家)、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司(简称九头鸟管理公司)因与北京市九头凤餐饮有限公司(简称九头凤餐饮公司)、石送军、石保军、吴素玲不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2002)朝民初字第6474号民事判决，提出上诉。我院于2002年7月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的共同委托代理人程璇、王雷，石送军、石保军、吴素玲及三人与九头凤餐饮公司共同委托代理人詹敏、李春谊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　2002年3月11日，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司起诉至原审法院称：1.石送军、石保军、吴素玲原为我方管理人员，2002年1月在未与我方作任何协商，亦未解除劳动合同的情况下，利用其在任职期间形成的便利条件及研究成果，私自成立九头凤餐饮公司。上述人员及九头凤餐饮公司未经我方同意使用了我方的客户名单及研发的菜肴，侵犯了我方的商业秘密。2.九头凤餐饮公司向就餐客人讲述损害我方形象的语言，并向记者提供虚假的陈述，误导记者作出失实的且有损我方形象的报道，损害了我方的商业信誉。3.九头凤餐饮公司擅自使用与我方作为知名商品相近似的名称、包装、装潢及宣传资料，构成了不正当竞争的行为。故要求判令九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲立即停止使用我方商业秘密，立即停止损害我方商业信誉的行为，立即停止使用与我方近似的名称、包装、装潢、宣传资料，连带赔偿我方经济损失50万元。

　　被上诉人九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲在原审辩称：1.九头凤餐饮公司是依法设立、合法经营的，并未对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司构成不正当竞争。九头凤餐饮公司的名称并没有与九头鸟航天酒家混淆，不会造成消费者的误认。九头凤餐饮公司的装潢、宣传资料没有与九头鸟航天酒家混淆，消费者能够区分。2.石送军、石保军、吴素玲并未侵犯九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的技术信息和经营信息的商业秘密。3.我方既没有损害、贬低对方的主观故意，也没有损害、贬低对方的行为，因此不构成损害对方的商业信誉。综上，要求驳回对方的诉讼请求。

　　原审在对双方当事人举证、质证、认证的基础上，查明如下事实：九头鸟航天酒家成立于1997年12月15日，九头鸟管理公司成立于1999年5月10日。九头鸟航天酒家作为九头鸟管理公司的全资子公司独立核算。两者的经营范围中都含有“中餐”。以九头鸟航天酒家命名的分店有3家，开业于2000年10月至2002年2月10日期间;以九头鸟管理公司命名的分店有2家，开业于2000年8月、12月。

　　2002年1月22日北京市利怡生餐饮有限公司变更名称为九头凤餐饮公司，且股东变更为石送军、石保军、吴素玲三人;其经营范围为“餐饮服务”。石送军、石保军、吴素玲原均为九头鸟管理公司的员工，并均与九头鸟管理公司签有劳动合同。在石送军、石保军的劳动合同中约定：“乙方在辞职或被辞退后三年内不得使用或泄露在工作期间掌握的甲方商业秘密、专有技术、专利技术等”的条款;在与吴素玲签订的劳动合同中没有此约定。上述劳动合同的签订日从2000年6月至2002年6月(最长至12月)。石送军等3人在离开九头鸟管理公司时均未办理任何手续。

　　1997年5月北京市九头鸟酒家申请注册了由文字“九头鸟”及图形组成的商标，1999年4月28日注册人变更为九头鸟航天酒家。九头凤餐饮公司于2002年1月21日申请注册由文字“九头凤”及图形组成的商标，该申请已被受理，但现尚未通过核准。

　　九头鸟航天酒家在门店上的装饰为：店门的正上方悬挂两边为注册商标的图形部分、中间为“九头鸟酒家”文字，其下方为宣传语：“荆州蒸菜楚乡炖品武昌鱼鲜汉味小吃”的匾额，该宣传广告由九头鸟管理公司及九头鸟航天酒家于2001年7月16日进行了版权登记。九头凤餐饮公司在门店上的装饰为：店门的正上方悬挂两边为商标的图形部分、中间为“九头凤酒家”文字，其下方的两边分别为宣传语：“荆楚香锅汉江鱼鲜”“农家炖品湖北小吃”的匾额。两者的门店颜色均使用红、黄两色;且两者的宣传资料在形式上相似，颜色也均为红、黄两色。经比对，双方在菜谱的装帧设计、菜品摆放的装饰上不相同;九头凤餐饮公司的厨师服装上没有任何标记。

　　2000年9月至2002年2月间，国内的16家报刊报道了有关“九头鸟”的18篇文章。其中涉及直接介绍“九头鸟”的文章有8篇，由九头鸟管理公司提供资料介绍楚菜的文章有2篇，介绍有关“九头鸟”纠纷的文章有8篇。在上述文章中包括2002年第3期《餐饮世界》刊登了由中国烹饪协会、中国商业联合会、中华商业信息中心发布的《2001年度中国餐饮业百强企业》名单，九头鸟管理公司名列第68位。该评比是依参评单位自己提供的销售额、营业额等资料，但主办单位未就上述资料进行核查。[page]

　　原审法院经审理确认：秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密存在的基础。而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或盗用。九头鸟管理公司虽然在与石送军、石保军签订的劳动合同中约定了“在辞职或被辞退后三年内不得使用或泄露在工作期间掌握的”“商业秘密”的条款，并在《员工手册》中作出了相关规定，但该条款及规定并未明确商业秘密的内容，因此不能将此认定为保密措施，这种未明确商业秘密内容的条款及规定仅是一种纪律约束。我们不能把单位对工作上的保密纪律作为商业秘密的保密措施。另外，九头鸟管理公司与吴素玲、九头鸟航天酒家与石送军、石保军、吴素玲三人均未约定明确的保密义务，故现有证据不能认定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司对客户名单、研发菜肴采取了有效的保密措施，因而其提供的客户名单、研发菜肴不构成商业秘密。况且九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司并未就其主张的作为商业秘密要求保护的具体的研发菜肴予以明示，致使本院缺乏相应的事实依据，无法对此部分进行审理。在没有法律和事实依据的情况下，本院对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。

　　确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司所诉侵犯其商业信誉的不正当竞争行为，前提是确定九头凤餐饮公司是否实施了捏造并散布有损九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的虚假事实。达到构成侵犯商业信誉的程度，要以实施的行为在主观上是否存在故意，即有预谋地诋毁、贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉，在客观上是否实施了捏造、散布虚假信息攻击同业竞争者的行为来判断。九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司仅以报道中的内容作为依据，不能证明被告实施了诋毁九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的行为。因为该报道是撰稿人对相关事宜的认识、评价，存在其主观性。九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司在没有提供直接证据的情况下，不能形成完整的证据链条，从而无法证明九头凤餐饮公司实施了何种具体的侵犯商业信誉的不正当竞争行为，故对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。

　　确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司所诉侵犯其知名服务“九头鸟”的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，关键是要确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的服务是否属于知名服务。知名商品，是指在特定市场有一定的知名度、为相关公众知悉的商品。根据我国反不正当竞争法的有关规定，该法所称的商品包括服务。九头鸟航天酒家自1997年成立至今，虽然相继成立了九头鸟管理公司以及相关的分公司，在经营上获得了一定的成功，但这并不必然地预示和代表着“知名”。对知名服务的认定，应当综合考虑该服务在特定市场的生产销售历史和市场占有率、服务的质量、信誉情况及其广告投入和覆盖面等因素。

　　根据[厅字(1996)10号]《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》、国经贸贸易(1997)757号《关于整顿营销信息发布秩序及坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》的规定，未经批准的评比活动，都是对企业正常经营活动的干扰，严重影响了公平竞争的市场环境的形成。现九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司虽然提供了《餐饮世界》上公布的《2001年度中国餐饮业百强企业》名单，但并未举出该评比活动合法性、权威性和公正性的证据，故九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司依此为证说明其“知名”的主张，本院不予支持。

　　另外，虽然在九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司的经营过程中，有些相关的媒体给予了报道，但考虑到其数量、宣传的影响力、覆盖面，同时鉴于九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司并没有提供其业绩状况以及为推广该晶牌所投入的宣传费用等相关情况，所以依九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司提供的报纸宣传，仍难以认定其“知名”。

　　九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司使用的“九头鸟”是一个人所皆知的，并且有特定指代内容的词句，有关“九头鸟”的众多传说早已在民间流传，“九头鸟”已有其特定的含义，代表着平安吉祥。“天上九头鸟，地下湖北佬”一说，人们也早已熟知，它是对湖北人民勤劳聪慧的总结。因此，说到“九头鸟”就会使人自然地联想到湖北人;而冠在餐饮企业名称中也自然地使人联想到湖北菜。但“九头凤”则不同，它不能使人当然地联想是湖北菜系的代名词。因此，不会导致进入“九头凤”却误以为是进入了“九头鸟”，故两者的使用不会造成消费者的混淆。且九头鸟管理公司已将“九头鸟”进行了商标注册。综合考虑上述因素，现有证据不足以证明九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司构成知名服务，故对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。

　　综上，原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第十条第三款、第十四条之规定，于2002年6月14日判决：驳回九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的诉讼请求。

　　判决后，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司不服，提出上诉，请求二审法院撤销原判，支持其原审诉讼请求。其上诉理由为：1.本案侵权主体是尚未与上诉人解除劳动合同关系的三位高管人员及由其成立的与上诉人经营范围相同的餐饮公司，侵权行为是由上述主体实施的不正当竞争行为。侵权行为的性质认定与侵权主体有特定的不可分割的因果关系。原审法院在认定本案事实时，回避了二者的关系;2.上诉人以劳动合同及合同附件《员工手册》的形式对其商业秘密的范围及内容作出了明确又详尽的规定，采取了保密措施，原审法院对此未予查明，将本属保密措施的规定认为是劳动纪律约束于法无据;3.被上诉人石送军等人仿冒上诉人特有的商品名称、户外灯箱广告字体、颜色及店铺装潢的行为等事实，原审法院虽查明，但未予认定;4.被上诉人在实施仿冒行为的同时，还向前来就餐的顾客广为散发“嫁接”后的《京城崛起的“九头凤酒家”》一文(《名牌时报》刊登的原文为《扑朔迷离的“超级模仿秀”》)，试图搭乘“九头鸟”知名之便车误导消费者，此事实被原审遗漏;5.原审判决混淆了知名商品与驰名商标法律保护的范围及界限，将民间俗称的“九头鸟”一词混同于本案中经工商核准的商号名称“九头鸟酒家”，同时以名称保护不包括已经注册的商标注册为由，判定上诉人不足以构成知名服务是不能成立的。[page]

　　被上诉人九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲辩称：1.原审法院已全面查明事实，不存在关键重大事实被遗漏的问题;2.上诉人确实没有证据证明其所主张的商业秘密，上诉人所主张的商业秘密都属公共信息领域，不为上诉人独占享有，上诉人尽管在与石送军、石保军的《劳动合同》中作了一般性的规定，但没有约定什么是要保密的商业秘密，也没有采取具体的保密措施;3.上诉人所称仿冒其特有的商品名称、户外灯箱广告字体、颜色及店铺装潢的说法也是不成立的，九头凤酒家的名称、装潢没有与上诉人的名称、装潢混淆，消费者能够区分，不致误解;4.原审法院没有遗漏上诉人认为的媒体刊登的文章侵权的事实，报纸相关报道的内容，并不代表被上诉人的观点，被上诉人既没有损害、贬低上诉人的主观故意，也没有损害、贬低上诉人的行为。

　　在二审审理过程中，上诉人在其一审已提交证据的基础上又提交了如下证据：(一)用以证明被上诉人侵犯上诉人商业秘密的证据有：1.创新奖励单;2.赴上海培训的申请书及支出培训费用单据;3.顺峰烹饪培训准许招生简章;4.工作计划表;5.供应商送货及入库单;6.“九头鸟”总部人员配置分工表;7.石送军签署的部分财务单据;(二)、用以证明被上诉人存在仿冒的不正当竞争行为的证据有：8.“九头鸟”美国注册商标;9.“干红”葡萄酒图标;10.连锁经营协会会员证;11.企业团体会员证书;12.打假扶优重点保护企业证书;13.奖牌照片;15.“九头鸟”与“九头凤”外观招牌及门脸对比照片;16.零点商务调查公司调查报告;17.北京市公证处公证书;18.“九头鸟”与“九头凤”定餐卡、火柴盒等对外宣传品;19.“九头鸟”菜谱封底关于“九头凤”的简介;20.消费日报公告(2002年3月26日)和餐饮百强企业证书;21.2002年3月25日餐饮百强企业评比信息发布会新闻通稿;22.CD光盘一张和商务电视录像带一盘;23.2001年度中国餐饮企业百强评比在人民大会堂发布的照片;24.中国烹饪协会章程;25.中国商业联合会文件;26.上诉人委托受托人芦迅在美国注册“九头鸟”商标及企业名称的授权委托书;27.2002年6月19日人民法院报刊登的文章“本是同巢生相煎何太急”;28.中国烹饪协会证明;29.“九头凤酒家”新开连锁店右安门店照片，证明其继续实施仿冒“九头鸟”行为。

　　被上诉人在二审提交的证据有：1.湘鄂楼酒家宣传单、门店照片;2.荆楚渔乡酒家宣传单;3.利怡生餐饮有限公司门店照片及设计效果图;4.“九头鸟酒家”、“九头凤酒家”、小南国酒楼现行的订餐卡;5.“九头鸟酒家”分店照片。以上证据用以证明黄红色调及介绍湖北菜肴的宣传语是相应行业通用的及共有的特色，并非上诉人所特有，被上诉人店面的装饰风格与上诉人的装饰风格不同。

　　被上诉人对上诉人证据发表质证意见如下：对证据1～7的真实性无异议，但认为证据1、2与商业秘密的证明事项无关;证据3～7不能证明是上诉人的商业秘密;证据8未经指定部门的认证，在美国注册商标与本案无关;对证据9的真实性无异议，但认为酒瓶上的图案无法证明是上诉人设计的，其不享有著作权：证据10、11、12、13无法证明该些证书的权威性，该些奖项为原审判决后颁发的，不能证明上诉人为知名企业;证据15所显示橱窗上的古车、古马属公用领域的东西;对证据16、17的真实性没有异议，但认为零点公司的调查活动是由上诉人支付酬金，调查活动服务于上诉人的需要，该调查活动的公正性、权威性值得怀疑，调查得出的数字不能证明上诉人拥有“知名服务”，调查所得出的结果不能证明九头凤餐饮公司的装潢是对上诉人的仿冒，问卷调查并不是法定的成熟的认定知名的方法;对证据18、19的真实性没有异议;证据20～25不能证明烹饪协会评选活动的权威性和合法性;证据22属媒体宣传，带有一定的倾向性;证据26与本案无关;证据27属新闻报道，文章中的观点只代表作者的观点;证据28不具有公信力;证据29与本案无关，被上诉人的新店与上诉人的招牌不相混淆。

　　上诉人认为被上诉人二审新提交的证据与本案无关，不能证明被上诉人的店面装饰风格与上诉人的装饰风格不同。

　　基于当事人的质证意见，本院确认：上诉人新提交的证据1～4、6、7可表明上诉人进行了新菜品的研发及石送军可在职务范围内获得上诉人所主张的商业秘密，但上述证据不能支持上诉人提出的被上诉人石送军、石保军、吴素玲披露及九头凤餐饮公司使用其技术信息等商业秘密的主张;上诉人的证据5可以证明上诉人与特定的供货商存在相应的业务关系，与上诉人在原审提交的供货商明细表、家具供应商的证明、律师调查笔录及证人证言可相互印证，可以证明相关事实的存在，该证据予以确认;上诉人证据8不符合证据的形式要件，证据26与本案无直接关联，不予认定;上诉人证据9～22、23～25、28～29可证明相关消费者及相应行业部门对上诉人九头鸟酒家及所经营的湖北家乡菜的经营风格有所知悉的事实，同时，被上诉人九头凤酒家的店面装饰及经营风格与上诉人相近似;被上诉人新提交的证据1～5不足以证明被上诉人的店面装饰风格与上诉人的不相近似。

　　据此，本院查明事实如下：九头鸟航天酒家成立于1997年12月15日，九头鸟管理公司成立于1999年5月10日。九头鸟航天酒家所属分店有5家，九头鸟管理公司所属的分店有3家。

　　北京市利怡生餐饮有限公司(九头凤餐饮公司前身)成立于2001年4月26日，法定代表人为何竹青。被上诉人石送军、石保军、吴素玲原为上诉人九头鸟管理公司员工，石送军为该公司主管生产的副总经理，石保军负责采买。2000年9月，被上诉人石保军代表九头鸟管理公司，何竹青代表北京利怡生经贸有限公司签订了金龙泉啤酒专营店合同。2002年1月20日，石送军、石保军、吴素玲三人离开九头鸟管理公司，2002年1月22日北京市利怡生餐饮有限公司变更名称为九头凤餐饮公司，法人代表为石送军，股东为石送军、石保军、吴素玲三人。2002年2月2日，九头凤酒家正式开业，在其对外宣传材料上表明该酒家的总经理为何竹青。

　　上诉人九头鸟酒家的菜单封面、封底上带有鸟型图案、“九头鸟的传说”文字说明及“楚天飞来九头鸟，落巢京城百姓家”广告语。被上诉人九头凤酒家的定餐卡、赠礼券上使用了与上诉人菜单相同的鸟型图案，并与上诉人的定餐卡、赠礼券的颜色、设计等相近似，且九头凤酒家开业宣传材料上带有“一鸣惊人楚天凤，落巢京城百姓家”的广告语。经对比，九头凤酒家的店面名称、招牌的颜色和设计、橱窗图案等装饰风格与上诉人的上述装饰风格相近似。被上诉人九头凤餐饮公司未对其所使用上述名称、装潢设计的合理性及普遍性进行充分的举证。[page]

　　2002年2月至3月，被上诉人九头凤餐饮公司通过石保军向上诉人九头鸟酒家的粮油等供货商、家具加工制作商订购过粮油、家具等物品。

　　2002年第3期《餐饮世界》刊登了由中国烹饪协会、中国商业联合会、中华商业信息中心发布的《2001年度中国餐饮业百强企业》名单，上诉人九头鸟管理公司名列第68位。上诉人未提供该评比活动获得国家有关部门批准的证明材料。

　　本院查明的其他事实与原审查明的事实相同。

　　本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人主张的商业秘密是否成立，被上诉人的行为是否构成对上诉人商业秘密的侵犯;上诉人在市场中所提供的服务是否属于法律所规定的知名服务，其服务名称、店面装饰是否为其所特有及被上诉人使用涉案的服务名称、店面装饰等行为是否构成不正当竞争;被上诉人是否存在诋毁上诉人商业信誉的行为。

　　关于第一个焦点问题，即上诉人指控被上诉人存在侵犯其商业秘密行为的事实是否成立。

　　我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　本案上诉人主张的商业秘密有：菜品的配方及其制作工艺、厨房设计、客户名单、经营理念和决策。依据法律规定的商业秘密构成的判断标准及本院确认的证据，上诉人对其主张的菜品配方及其制作工艺，未能举证明确其秘密内容，本院不能确认该商业秘密的存在。关于上诉人所主张的厨房设计、经营理念和决策，其未能明确请求保护的秘密范围并举证证明被上诉人泄露和使用了上述秘密事项，因此，上诉人指控被上诉人侵犯其上述三项内容的商业秘密，不能成立，对其相应的诉讼请求，本院不予支持。对于上诉人主张的客户名单，上诉人提交了供货商名单、供货商的证明、律师调查笔录及证人证言。作为我国反不正当竞争法所保护的商业秘密中的客户名单，应具备以下条件：是权利人经过多年的市场培育，依靠自身提供的特色服务和高品质的商品及良好的市场经营信誉，形成了互惠互利的经营业务关系的客户，该客户应该是与权利人所提供的服务或商品的经济价值能够得以实现息息相关，该经营业务关系的维系和发展直接影响着权利人经济利益的得失;权利人应对所主张的经济信息采取相应的保密措施;被控侵权行为人以欺骗或其他不正当的手段将该客户挖走，使得权利人的直接或预期的经济利益受到损害，也使得权利人为培育和维系客户关系所付出的代价付之东流。本案，上诉人所主张的客户系其供货商，其与该客户虽保持了长时间的供应关系，但并非是付出了一定的经济代价及依据其服务或商品的品质而赢得的特定客户，且上诉人并未因九头凤餐饮公司的利用行为而受到实际的经济损失，并未对其生产或服务产生不利的影响。因此，依据现有证据，不能认定上诉人所主张的客户关系属受我国法律保护的经营信息。综合上述理由，本院确认被上诉人未构成对上诉人商业秘密的侵害。

　　关于第二个焦点问题，即上诉人是否具有知名服务，其服务名称、店面装饰是否为其所特有及被上诉人使用涉案服务名称、店面装饰行为等是否构成不正当竞争。

　　我国反不正当竞争法关于“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品”构成不正当竞争的规定，体现的基本精神是在市场经营中，赋予已经取得市场优势的经营者禁止同业竞争者搭便车、恶意抢占市场的权利，以防止和消除相关消费者的误认和混淆，保障市场公平竞争的经济秩序。对知名商品或服务的认定，应考虑该商品或服务的名称、包装、装潢在市场中是否具有与其他经营者明显区别的特征，是否为其所特有，并为相关消费者所知晓，同时考虑地域性的特点，结合权利人在一定范围内的经营行为与行为人在相应范围内的经营行为是否存在相同或相近似、行为人是否具有搭便车的主观恶意以及是否能够引起相关消费者认识上的混淆或误认等综合判定。商品或服务的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品或服务可认定为知名商品或服务。对于相近似的判断，可根据被判断客体的主要部分和整体印象相近，购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。

　　依据上述规定和查明的事实，上诉人从1997年起经营以湖北菜为特色的“九头鸟”酒家，并采用发展连锁店的经营方式，通过上诉人五年的市场经营，已经形成了自己的经营特色，这些经营特色除湖北风味菜外，还包括店面、招牌、菜单、定餐卡、窗帖等装饰设计风格和“九头鸟”的服务名称。“九头鸟”是一个历史上形成的对湖北人的一种比喻说法，由于上诉人多年的经营，已逐渐与上诉人及其上诉人所经营的特色服务联系起来，“九头鸟”已成为上诉人所特有的商号，该商号在一定范围内也逐渐为相关的消费者所知晓，相关消费者能够从“九头鸟”这一名称联想到上诉人所经营的特色湖北菜、九头鸟酒家特色服务和他的店面装饰风格，从这一角度看，“九头鸟”已经由于上诉人的经营活动而在特定领域被赋予了比原来喻指“湖北人”更具体的含义，而具有区别上诉人与其他经营湖北菜的餐饮公司的识别意义。被上诉人石送军、石保军、吴素玲曾为上诉人的管理人员，在擅自离开上诉人后，遂以九头凤餐饮公司的名义开办了“九头凤酒家”，被上诉人九头凤餐饮公司成为与上诉人经营相同湖北特色菜的同业竞争对手，其不但使用了与上诉人具有一字之别的服务名称，还使用了与上诉人服务名称相近似的字体及与上诉人装饰设计风格相近似的店面招牌、定餐卡、窗帖设计等。被上诉人的上述使用行为没有合理的依据，且从二者经营时间上看，被上诉人九头凤餐饮公司是在上诉方使用“九头鸟”服务名称和店面装饰设计大约5年的时间并已在同行业产生了一定的影响力的前提下使用“九头凤”的服务名称和与上诉人相近似的店面装饰设计的，因此，其利用上诉人已有的声誉搭便车的主观故意是明显的，易使相关消费者对二者产生联想，对此服务提供者与彼服务提供者之间是否存在关联产生误认。同时，被上诉人九头凤餐饮公司通过此种搭车行为，利用了上诉人已有的特色服务在相关消费者中的影响，使其所提供的相近似的服务更容易使消费者接受。综合以上理由，应认定上诉人九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司所提供的服务为知名服务，“九头鸟”服务名称及店面招牌、订餐卡、窗帖装饰设计风格为其所特有。被上诉人九头凤餐饮公司使用“九头凤”的服务名称及与上诉人相近似的店面招牌、订餐卡、窗帖等行为构成了不正当竞争，九头凤餐饮公司应对此承担相应的法律责任。被上诉人关于上诉人所提供的服务并不构成知名，“九头鸟”服务名称及其店面招牌、定餐卡、窗帖等并非为上诉人所特有，九头凤餐饮公司使用“九头凤”服务名称及其店面招牌、定餐卡、窗帖与上诉人不相近似的主张，因其未能提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。[page]

　　虽被上诉人石送军、石保军、吴素玲均系被上诉人九头凤餐饮公司的股东，但被上诉人九头凤餐饮公司是上述侵权行为的行为人，其作为市场经营主体，应为其市场经营中的侵权行为承担法律责任。根据本案查明的事实，不能认定石送军、石保军、吴素玲三个人为涉案侵权行为的共同行为人，因此，上诉人主张石送军、石保军、吴素玲三人与九头凤餐饮公司共同承担相应法律责任，缺乏依据，本院不予支持。

　　关于第三个焦点问题，即被上诉人是否存在散布虚假宣传，诋毁上诉人商业信誉的行为。

　　依据我国反不正当竞争规定，市场经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，构成不正当竞争。本案上诉人主张被上诉入侵犯其商业信誉所依据的是以案外人名义发表的介绍被上诉人的报道文章，该报道虽系被上诉人提供的宣传素材，且报道中关于被上诉人石送军、石保军与上诉人创办者之间的关系上有不实之处，易使读者对石送军、石保军与上诉人创办者之间的关系产生误解，但不能因此确定该报道文章给上诉人的商业信誉造成了不良影响，被上诉人的上述行为不属于法律上规定的诋毁竞争对手商誉的不正当竞争行为。因此，上诉人关于被上诉人散布虚假事实，诋毁其商誉，构成不正当竞争的诉讼主张，本院不予支持。

　　综上，被上诉人九头凤餐饮公司使用与上诉人相似的服务名称、店面招牌、定餐卡、窗帖的行为侵害了上诉人九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的相应权益，构成了不正当竞争，其应承担停止侵权行为的法律责任。鉴于上诉人九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司未能就其实际经济损失提交证据予以证明，被上诉人九头凤餐饮公司否认其经营中有赢利，本院考虑本案具体实际情况及责令被上诉人九头凤餐饮公司承担停止侵权行为可以达到维护公平竞争的市场经济秩序，遏制不正当竞争行为，保护上诉人相应权益的目的，因此，上诉人请求被上诉人九头凤餐饮公司赔偿经济损失50万元的诉讼请求，本院不予支持。原审法院判决有不当之处，本院予以改判。故依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

　　撤销北京市朝阳区人民法院(2002)朝民初字第6474号民事判决;

　　北京市九头凤餐饮有限公司停止使用与北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的“九头鸟”服务名称、店面装饰等相近似的“九头凤”服务名称、店面招牌、定餐卡、窗帖;

　　驳回北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的其他诉讼请求。

　　二审案件受理费各10010元，由北京市九头凤餐饮有限公司各负担3000元(于本判决生效后7日内交纳)，由北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司各负担7010元(已交纳)，诉讼保全费3020元，由北京市九头凤餐饮有限公司负担(于本判决生效后7日内交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　邵明艳

　　代理审判员　何　暄

　　代理审判员　张晓津

　　二○○二年十二月十七日

　　书　记　员　周晓冰