山东东阿阿胶股份有限公司与山东福胶集团有限公司不正当竞争纠纷案

　　山东东阿阿胶股份有限公司与山东福胶集团有限公司不正当竞争纠纷案

　　时间：2003-12-12 当事人: 周广森、刘维志 法官: 文号:(2003)粤高法民三终字第96号

　　广　东　省　高　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2003)粤高法民三终字第96号

　　上诉人(原审被告)：山东东阿阿胶股份有限公司(以下简称东阿公司)。住所地：山东省东阿县阿胶街78号。

　　法定代表人：刘维志，董事长。

　　委托代理人：邢长生，该司法律顾问。

　　委托代理人：刘英新，北京市齐致律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：山东福胶集团有限公司(以下简称福胶集团)。住所地：山东省平阴县振兴大街。

　　法定代表人：周广森，董事长。

　　委托代理人：杨润刚，山东德衡律师事务所济南分所律师。

　　原审被告：广东省药材公司综合商行(以下简称广东药材商行) 。住所地：广东省广州市天成路9号首层。

　　负责人：黄泰仕。

　　上诉人东阿公司与被上诉人福胶集团、原审被告广东药材商行不正当竞争纠纷一案， 东阿公司不服(2000)穗中法知初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，“山东阿胶膏”是山东平阴阿胶厂于1981年研制开发的中药品种，1983年1月25日山东省医药管理局为此而给该厂的科研人员赵慎忠等颁发了“山东阿胶膏”获得二等奖的科技成果证书。1985年开始，该药品先后进入广东的广州、东莞、茂名、吴川、化州、江门、湛江等地市场。1996年8月20日，中华人民共和国卫生部同意山东平阴阿胶厂申请的“山东阿胶膏”列为国家二级中药保护品种，保护期七年，至2003年8月20日，并给该厂颁发了《中药保护品种证书》，规定在该中药品种保护期内，凡未取得《中药保护品种证书》的企业，一律不得生产。“山东阿胶膏”还多次获奖，如1988年12月山东省标准计量局发给平阴阿胶厂的福字牌山东阿胶膏产品准予使用优质产品标志的证书，1993年4月由济南市星火奖评审委员会发给山东平阴阿胶厂的阿胶膏生产技术开发二等奖证书， 1995年12月山东平阴阿胶厂生产(研制)的“福牌”山东阿胶膏获得“全国第三届科技人才技术交流展示大会”金奖，1999年9月该产品获得中国国际农业博览会名牌产品证书。根据济南市工商行政管理局平阴分局的证明，原告是由山东平阴阿胶厂出资设立的，并且承接了该厂的全部权利义务。1999年至2000年原告在广东市场投入了大量的广告。2000年5月23日，原告从被告广东药材商行购买了被告东阿公司生产的“阿胶三宝膏”一瓶，单价24.9元。原告据此分别指控两被告有生产和销售行为，属于仿冒知名商品的特有名称，以及进行虚假广告宣传直接贬低同类产品质量和商誉的行为，构成不正当竞争。经查，该产品外包装盒的两个正面均于中间显著位置设计有一个葫芦，葫芦底色接近黑色，葫芦的正中竖向排列地印有白色字体而边缘套红色的“阿胶膏”三个大字，而在“阿胶”与“膏”的中间横向排列有暗红色字体的“三宝”两字，其字体大小约等于“阿胶膏”字体的五分之一;而在该葫芦的两侧有两条较小的飘带，用较小的黑色字体于右侧竖向排列着“千挑万挑”的文字，左侧则竖向排列着“还是东阿阿胶”的文字;在葫芦的底座上以更小的字体横向排列着“天下第一膏”的黄色文字。而该产品的内包装于玻璃瓶的瓶贴(招纸)上也有与外包装相同的字体和图案等设计。

　　关于赔偿损失数额，原告认为由于被告给其造成的实际损失难以计算，所以根据《中国证券报》2000年4月7日第11期第12版和《金融时报》2000年4月29日第12版中记载的被告东阿公司的经济利润主张应赔数额。第一份证据证明该被告2000年的利润超过1100多万元，第二份证据证明1999年该被告的利润是16641万元，其中包含侵权商品的利润。对于被告广东药材商行则以其销售侵权产品的利润作为赔偿数额，但不清楚其销售数量。该被告陈述其于1999年12月8日从湛江一洲药业有限公司购进被控药品100盒，单价17.5元。但以24.9元的价格卖出，已全部售完。原告认为该被告仅仅提交了一份送货单，没有提交与一洲药业公司的合同。该被告在开庭后提交了1999年12月8日的合同原件和湛江一洲药业有限公司的营业执照等复印件，合同记载该产品数量100盒，单价17。5元。被告东阿公司认为两份报纸所论述利润与本案无任何关系，且其产品有多样，本案涉及的仅仅占其产品总量的百分之一左右。

　　本案审理期间，被告东阿公司就其受国家中药保护品种条例所保护的国家二级中药保护品种被仿冒一案向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，并由山东省高级人民法院作出终审判决。该判决确认了该种受国家中药保护品种条例所保护的国家二级中药保护品种并非相关商品的通用名称，而是属于特有名称，对其仿冒容易造成与知名商品相混淆，导致普通消费者误认，已构成冒用知名商品特有名称的不正当竞争行为，并判令仿冒者承担停止仿冒行为和赔偿损失等民事责任。

　　原审法院审理认为， “山东阿胶膏”是山东平阴阿胶厂于1981年研制开发、1983年获得科技成果二等奖的产品，其生产和销售时间久，范围广，并自1996年起被列为国家二级中药保护品种，在市场上具有一定的知名度，是为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为是不正当竞争行为。“山东阿胶膏”由山东平阴阿胶厂及其后继承其权利义务的本案原告长期独家使用和投入大量的广告，形成特定的联系，使消费者一看到“山东阿胶膏”这一中药品种，就能与该特定的企业联系起来。而且，“山东阿胶膏”是经申请获得《中华人民共和国中药保护品种条例》保护的国家二级中药保护品种，依该条例第十七条的规定，被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产，该中药品种仍然在保护期内。被告辩称可能有第二家企业获得该药品的《中药保护品种证书》，但没有提交相关证据，不予认定。而由于“阿胶膏”和 “山东阿胶膏”名称相近似，被告东阿公司未经原告同意，在其生产、销售的“阿胶三宝膏”的外包装盒上，没有正确标注商品名称，而是对“阿胶膏”三个字作突出使用，容易使人误认为是原告的知名商品“山东阿胶膏”，构成对原告知名商品特有名称专用权的侵犯，是一种不正当竞争行为。同时，被告东阿公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和第九条，以及《中华人民共和国广告法》第四条和第七条的规定，使用了“天下第一膏”的用语，属于使用“最高级”、“最佳”等应予禁止的广告用语的情形，在其产品质量上误导了消费者，损害了其他竞争对手的利益，也构成不正当竞争。但原告认为被告使用“千挑万挑，还是东阿阿胶”的广告语，也构成不正当竞争的主张，缺乏法律依据，本院不予认定。被告东阿公司对其上列不正当竞争行为，依法应承担停止不正当竞争行为和赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，由于被告东阿公司除生产被控产品外，还生产其他产品，故原告请求以该被告法定代表人在报纸上接受采访时公开的利润作为赔偿的依据，理由尚不充分，其提出100万元的赔偿请求不能全额支持。本院将根据本案的具体情况，酌情确定该被告应赔偿的数额。东阿公司虽然构成不正当竞争，但其情节并没有达到需要登报赔礼道歉，消除影响的程度，故对原告此请求也应予以驳回。被告广东药材商行销售了上列仿冒原告知名商品“山东阿胶膏”的特有名称和使用不当广告语“阿胶三宝膏”的药品，也应自判决发生法律效力之日起立即停止销售。但鉴于其没有与被告东阿公司共同进行不正当竞争的故意，也没有明显的过失，故原告请求其承担赔偿损失和赔礼道歉等民事责任缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第九条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项以及第二款的规定，判决：被告山东东阿阿胶股份有限公司于本判决发生法律效力之日起，立即停止在其生产、销售的阿胶三宝膏的内外包装上仿冒原告山东福胶集团有限公司的知名商品“山东阿胶膏”的特有名称和使用不当广告语“天下第一膏”的行为。被告广东省药材公司综合商行于本判决发生法律效力之日起，立即停止销售被告山东东阿阿胶股份有限公司生产的在内外包装上仿冒原告山东福胶集团有限公司的知名商品山东阿胶膏的特有名称和使用不当广告语“天下第一膏”的阿胶三宝膏药品的行为。被告山东东阿阿胶股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿原告山东福胶集团有限公司经济损失15万元。驳回原告山东福胶集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15010元，由原告山东福胶集团有限公司负担6379元，被告山东东阿阿胶股份有限公司和广东省药材公司综合商行负担8631元。该费用已由山东福胶集团有限公司预交，两被告应于本判决发生法律效力之日起10日内将其应负担的款项迳付山东福胶集团有限公司。[page]

　　东阿公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：一审判决认定事实不清。一审法院认定福胶集团的“山东阿胶膏”是知名商品，“山东阿胶膏”与“阿胶膏”容易使人误认，是一种不正当竞争的行为。上诉人认为是否为知名商品应以该商品在相关市场领域中有较高的知名度为要件，“山东阿胶膏”或者“阿胶膏”均不符合上述条件。“山东阿胶膏”或“阿胶膏”使用了阿胶类商品习惯上通用的名称，不应成为反不正当竞争法所称的知名商品的特有名称。上诉人生产的“阿胶三宝膏”是以“阿胶”、“大枣”“黄芪”三种名贵原料，采用独特的工艺，严格按照卫生部标准和名称进行生产的，不存在仿冒福胶集团“山东阿胶膏”产品名称的问题。上诉人生产的“阿胶三宝膏”的名称、包装、装潢明显区别于福胶集团的“山东阿胶膏”，一般人施以普通的注意力是不会发生混淆或误认的。上诉人生产的“阿胶三宝膏”仅是一批样品，只投放广州，与福胶集团的“山东阿胶膏”形不成竞争关系，福胶集团也没有提供其销售额下降、利润降低的证据，赔偿数额没有事实根据。诉讼费的承担原则是由败诉方承担，福胶集团诉求100万元，原审只判决了15万元，原审法院在诉讼费用的分担上极不合理。上诉请求撤销一审判决，驳回福胶集团的诉讼请求。

　　福胶集团答辩称：“山东阿胶膏”作为中药名称是福胶集团创立并最早使用，是福胶集团知名商品特有的名称，东阿公司未经许可，在其生产销售的“阿胶三宝膏”的内外包装上，故意不使用标准的商品名称，对“阿胶膏”三个字突出使用，从而达到与福胶集团“山东阿胶膏”知名商品相近似的目的，其行为构成不正当竞争。东阿公司在其包装上使用“天下第一膏”的广告用语亦构成不正当竞争。原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

　　本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。

　　另查明：2000年5月24日，福胶集团向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、东阿公司立即停止不正当竞争行为，停止使用“千挑万挑，还是东阿阿胶”、“天下第一膏”等广告用语，停止生产、销售侵权商品，销毁有关包装物、广告牌匾，消除对福胶集团的不利影响;2、判令东阿公司赔偿福胶集团经济损失100万元;3、本案诉讼费用由东阿公司承担。

　　本院认为：“山东阿胶膏”是山东平阴阿胶厂于1981年研制开发的，1983年获得科技成果二等奖，产品的生产销售时间长，范围广，自1996年起被列为国家二级中药保护品种，在市场上具有一定的知名度，已为相关公众所知悉，应认定为知名商品。知名商品的特有名称是指由该知名商品经营者创先使用，并与通用名称有显著区别的商品名称。“山东阿胶膏”作为中药名称是山东平阴阿胶厂最先使用的，并被列为国家二级中药保护品种，在保护期内，仅限于取得《中药保护品种证书》的企业生产，故“山东阿胶膏”具有独特性，与相关商品通用名称有显著区别，符合知名商品的构成要件。福胶集团承接了山东平阴阿胶厂的全部权利义务，独家使用“山东阿胶膏”，并投入了一定的广告，相关消费者已将该名称与福胶集团联系起来，故应认定“山东阿胶膏”为福胶集团知名商品的特有名称。东阿公司称“山东阿胶膏”不是知名商品特定名称的上诉理由不充分，本院予以驳回。按照我国《反不正当竞争法》的规定，知名商品形成后，其特有的名称依法应受法律保护，擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品相近似的名称，造成和他人的商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，是不正当竞争行为。东阿公司是否构成不正当竞争，其中一个基本的判断方法是其使用的“三宝阿胶膏”是否与福胶集团“山东阿胶膏”特有名称相同或相近似，是否会引起消费者的混淆。近似性判断过程中，应当引起重视的是，知名商品特有名称的保护，应在其权利的保护范围内受到合理而适度的保护，既要防止知名商品的特有名称被混淆而导致竞争秩序的混乱，也要保护竞争厂商的利益及在此基础上促进有效竞争，维护公平竞争秩序的公共利益的平衡。本案中，阿胶作为一种药品，其存在形态具有局限性，通常是片状、块状、膏状、丸状或加工成液态状。“阿胶膏”所表达的含义是将中药中的阿胶类产品加工为膏状的一种商品，因其直接表明商品的主要原料和形态，故“阿胶膏”应认定为该类商品的通用名称，包括福胶集团在内的任何企业或个人均不能独占使用该名称，否则，会形成对“阿胶膏”这一通用名称的垄断，损害阿胶类制造商、销售商及相关消费者的权利，造成权利人的权利与公共利益的失衡，妨碍正当竞争。福胶集团“山东阿胶膏”作为知名商品的特有名称，“山东”是地名，“阿胶膏”是阿胶的一种形态，“阿胶膏”必须与“山东”结合在一起，才能形成具有独特性的商品名称，因此，福胶集团的“山东阿胶膏”作为一个整体才能构成知名商品的特有名称，受到法律的保护。另一方面，消费者将“山东阿胶膏”与福胶集团联系在一起，但不会将作为通用名称的“阿胶膏”与特定的福胶集团建立独特的联系，不能将“山东阿胶膏”简化为“阿胶膏”，进而将两者视为等同。综上，“阿胶膏”是商品通用名称，任何企业不得垄断使用，而“山东阿胶膏”特指福胶集团生产的阿胶膏，由该集团独占使用，两者区别明显，不会引起消费者的混淆。原审法院将作为知名商品特有名称的“山东阿胶膏”中的“山东”和“阿胶膏”分割开来，认定“阿胶膏”与“山东阿胶膏”相近似，进而认定东阿公司将其生产销售的“三宝阿胶膏”中的“阿胶膏”突出使用，容易使消费者误以为是福胶集团的“山东阿胶膏”，东阿公司构成对福胶集团知名商品特有名称的侵犯，这样认定是不适当的，对知名商品特有名称权利之保护也不适度，本院依法改判。东阿集团称其生产的“阿胶三宝膏”与福胶集团的“山东阿胶膏”不相近似，其使用“阿胶三宝膏”名称的行为不构成侵权的上诉理由成立，本院予以支持。[page]

　　综上，原审法院查明事实基本正确，但对争议中一部分问题的认定及处理不当，应予部分调整。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第款第(一)、(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项的规定，判决如下：

　　变更广州市中级人民法院(2000)穗中法知初字第53号民事判决第(一)项为：山东东阿阿胶股份有限公司在判决发生法律效力后立即停止在其生产销售的“阿胶三宝膏”中使用不当广告语“天下第一膏”的行为。

　　变更广州市中级人民法院(2000)穗中法知初字第53号民事判决第(二)项为：广东省药材公司综合商行在判决发生法律效力后立即停止销售山东东阿阿胶股份有限公司生产的在内外包装上使用不当广告语“天下第一膏”的阿胶三宝膏。

　　变更广州市中级人民法院(2000)穗中法知初字第53号民事判决第(三)项为：山东东阿阿胶股份有限公司在判决发生法律效力后十日内赔偿山东福胶集团有限公司经济损失50000元。

　　维持广州市中级人民法院(2000)穗中法知初字第53号民事判决第(四)项。

　　二审案件受理费共30020元，由山东福胶集团有限公司承担12008元，山东东阿阿胶股份有限公司承担18012元。一审受理费15010元已由山东福胶集团有限公司预交，扣减其应负担二审的受理费共12008元后，多付的3002元由山东东阿阿胶股份有限公司迳付山东福胶集团有限公司。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　林广海

　　代理审判员　邱永清

　　代理审判员　刘　红

　　二00三年十二月十二日

　　书　记　员　林恒春