鹤山银雨灯饰与中山市古镇中振灯饰不正当竞争纠纷案

　　鹤山银雨灯饰有限公司与中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南、甄钊伟不正当竞争纠纷案

　　时间：2003-08-07 当事人: 邓焯南、甄钊伟、樊邦杨、邓焯南 法官: 文号:(2003)粤高法民三终字第89号

　　广　东　省　高　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2003)粤高法民三终字第89号

　　上诉人(原审原告)：鹤山银雨灯饰有限公司(下称银雨公司)，住所地：鹤山市共和镇。

　　法定代表人樊邦杨，总经理。

　　诉讼代理人胡进，广东信德盛律师事务所律师。

　　诉讼代理人刘仁伟，该公司职员。

　　上诉人(原审被告)中山市古镇中振灯饰电器厂(下称中振厂)，住所地：中山市古镇东岸公路横琴桥边。

　　负责人邓焯南，厂长。

　　诉讼代理人周兆勇，广东雅商律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)邓焯南，男，1972年1月31日出生，汉族，住中山市古镇镇曹二村八组。

　　被上诉人(原审被告)甄钊伟，男，1970年5月25日出生，汉族，住江门市农林西路25号之二。

　　诉讼代理人何俊彦，广东五邑律师事务所律师。

　　上诉人银雨公司因与上诉人中振厂、被上诉人邓焯南、被上诉人甄钊伟不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市(2001)江中法民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：银雨公司是在香港注册的NeoNeon international，LTD(真明丽国际有限公司)独家投资设立并在我国登记注册的独资港资公司，也是NeoNeon international，LTD(真明丽国际有限公司)在我国广东省鹤山市共和镇工业开发区创办的灯饰生产厂家。银雨公司于1991年12月27日成立并开始生产经营，2001年4月在广东省江门市工商局办理了工商登记，取得了合法经营资格，经营期限自1991年12月27日至2002年12月26日，从事各种灯饰及配件生产销售，生产规模大，产品100%外销，其产品在国际市场享有良好声誉，在国内灯饰行业也颇有声名。从2000年10月开始，银雨公司陆续自行拍摄其产品照片，并委托广州伟龙镭射分色有限公司对照片底线进行扫描加工后，设计、制作和印制了自己的产品宣传目录两本：《2000年-2001年度的产品目录》和《2001-2002年度的产品宣传目录》，并将其发送给自己的客户，以此对外介绍宣传其产品和公司的形象。银雨公司上述宣传目录的封面主题是Neo-Neon商标，该商标在我国登记注册;封底印有“鹤山银雨灯饰公司”字样及其地址、电话、传真、网址、电子邮件以及“版权所有，翻录必究”的字样。

　　1999年6月14日，中振厂经中山市工商局注册登记成立，该厂是邓焯南的私营独资企业，经营期限为1999年6月14日至2003年6月13日，工商登记经营范围是加工和销售灯饰、电子配件和塑料，注册资本28万元，从业人员为250人。中振厂为宣传和介绍其灯饰及电器配件等产品，也印刷了《中振灯饰》的宣传目录画册，并向其客户发送。该宣传画册没有注明印刷和制作时间。2001年9月7日，银雨公司职员从中振厂设在古镇镇的经营部购得电子礼花灯灯枝若干、电子礼花灯控制器、电源线、叶片、支撑球、闪烁灯若干，以及电子礼花灯包装及灯枝、支撑球、包装盒若干，中振厂经营部向银雨公司开具商品销售发票一张，共计价值人民币2600元;同时，银雨公司职员也向中振厂索取了《中振灯饰使用及安装说明书》和《中振灯饰》宣传画册各一本。上述过程和所购中振厂产品均经广东省公证处公证。中振厂的宣传画册《中振灯饰》中共有42幅图片与银雨公司2001-2002年的两本画册上的上述42幅图片及底片相符。银雨公司保存了上述42张照片的底片，中振厂在庭审中没有出示底片和制作过程的相应证据。

　　1998年12月，银雨公司聘用甄钊伟，主要负责银雨公司在亚洲的灯饰产品出口销售工作，先后担任银雨公司市场部业务助理和国外市场部亚洲组组长。1998年12月23日和1999年3月29日，甄钊伟和银雨公司双方也分别签订了《员工聘用合同》和《聘用合同》，约定甄钊伟保证遵纪守法，严格遵守银雨公司规章制度，严守公司商业秘密，不损害公司利益，不为其他企业直接或间接拉走公司员工;而且任职期内和离职后两年内不得到与公司产品相同或类似的企业任职，不得以其他方式参与公司的业务竞争，也不得泄露商业秘密给任何人或单位以及自行利用银雨公司的商业秘密从事经营活动;同时，甄钊伟应尽自己最大努力防止公司商业秘密被公开，办公室所有文件、电脑软件等资料，不准带出等等有关商业秘密条款。上述合同约定双方各持一份，甄钊伟在合同上亲笔签名，银雨公司在其上加盖公章。自1997年7月11日始，银雨公司公布实施了其公司规章《商业秘密保护条例》，规定了公司员工广泛的保守公司商业秘密的义务，规定公司建立秘密等级、各等级秘密使用方式以及设立兼职商业秘密管理人员等商业秘密内部管理办法和措施。银雨公司在聘用其他员工时，也在聘用合同中约定了与甄钊伟相同的条款，在实践中也实行了秘密等级的商业秘密管理措施，对客户名单及价格资料进行了专门编号，采取专人管理和使用措施。上述《商业秘密保护条例》规定公司的商业秘密是指技术信息和经营信息，包括设计程序、产品配方、数据、制作工艺和方法、尚未获专利的科技成果、客户名单和营销计划等内容。在实施中，上述资料都依上述《条例》经银雨公司总经理签字，由部门负责人甄钊伟亲自使用。平时，国外业务的传真发出，必须经区域经理签名，文秘室也做好了登记工作。银雨公司对重要客户名单做了相当细致的保密措施。

　　甄钊伟在银雨公司任职市场部期间，在得知银雨公司客户名单的情况后，开始以英文名Victor yan和victor亚洲区销售经理的名义，同日本的Meijijokei公司、马来西亚的Si1icon公司以及Oversea公司进行业务联系。2001年5月，甄钊伟通过互联网求职并与中振厂负责人邓焯南洽谈联系后，辞职离开了银雨公司。同年6月，中振厂聘用了甄钊伟担任中振厂国外业务部总监，开始为中振厂工作。中振厂支付甄钊伟月薪4000元，主要负责中振厂整体市场策划，包括为中振厂开拓海外市场业务，拓宽出口。同时，甄钊伟在任职中振厂国外市场部期间，通过电子邮件等形式，以Peter chan或victor或victor yan的英文名和中振厂的名义向其在银雨公司任职时知悉的日本Meijijokei公司、马来西亚Silicon公司以及Oversea公司等客户发出要约，同其进行业务上的联系。2001年10月29日，至鹤山市公安局经保科对甄钊伟进行调查询问时止，甄钊伟自称以中振厂的名义与上述三家公司联系业务额约为2万美金。[page]

　　另查明，银雨公司长期以其独资者Neo-Neon International LMT(香港注册的真明丽国际有限公司)的名义和银雨公司在广东鹤山市共和镇的地址和邮编对外联系业务，国外客户也以银雨公司的传真号、电话号码、电子邮箱地址“NE0-NEN”JMYLD@PUB.JIANGMEN.GD.CN和在广东鹤山市共和镇的地址向银雨公司发函联系购货事宜。鹤山银雨公司为印制其宣传画册共花费98378元，并为追究中振厂等的责任用去公证费及翻译费8310元。

　　在本案审理中，原审法院于2002年1月7日作出(2002)江中法民初字174号之一裁定，驳回了中振厂关于管辖的异议，中振厂不服裁定，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院于2002年4月27日作出终审裁定，维持原裁定。同时，原审法院于2002年7月25日作出(2002)江中法民初字174号之二裁定，冻结了中振厂银行存款108579。16元和查封邓焯南与他人共有的“中国土出让字(1998)第1289号”国有土地使用权及邓焯南所有的中山古镇镇古四邓林大街10号房屋。2002年11月12日，法院又作出(2002)江中法民初字174号之三裁定，解除了对邓焯南享有二分之一产权的位于中山市古镇东岸公路横琴桥河边的中山市古镇中振灯饰电器厂土地使用权(土地使用权证为“中府国用字(1999)第100181号/No 011083044”)的查封，查封了位于中山市古镇镇曹二村长安路的案外人邓仲琼、陈福明共有的私人住宅产权即土地使用证号为“中府国用字(1999)第100298号”522。50平方米的土地使用权及其上四层房屋。

　　原审法院经审理认为：关于著作权侵权责任成立及损失计算问题。因为银雨公司为其两本产品宣传画册的42幅图片属其自行和独立制作的主张，提供了42张照片底片、广州伟龙镭射分色公司底片扫描加工记载及广州伟龙镭射分色公司所出具发票和书面证明等为证据。上述宣传图片，经质证并核对后与底片完全相符。因此，银雨公司已有充分的证据证实其上述主张的事实和对上述42幅图片所独立享有的著作权，本院应对银雨公司对于上述图片的著作权依法予以确认。而中振厂所制作的《中振灯饰》宣传目录和《中振灯饰使用及安装说明书》上的图片，有42幅与银雨公司上述宣传目录图片完全相符，但中振厂自始未曾提供出所制作其宣传目录图片的底片和制作过程的相关证据，从而无法证实其享有对其宣传目录图片的著作权。考虑到银雨公司成立和投入生产经营在中振厂之先，以及银雨公司在国内灯饰生产行业规模技术领先的实际情况，本院应认定中振厂在其宣传目录和《中振灯饰使用及安装说明书》上的42幅图片是复制了银雨公司的上述图片。可是，中振厂和邓焯南在复制银雨公司上述图片时，并未经银雨公司的同意和允许;同时，中振厂在复制银雨公司享有独立著作权的照片后，为推销其产品和营利，将图片几乎整版印制在产品宣传目录和说明书上向其客户和社会发送，也并未经银雨公司的准许和同意，因此，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项的规定，中振厂的复制行为已构成对银雨公司著作权的侵犯;其使用图片营利的行为，进一步侵犯了银雨公司的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》上述规定和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，中振厂应赔偿因侵犯银雨公司著作权而造成的损失。银雨公司虽然提供了制作其底片和宣传画册的费用单据，但并没有证实其因中振厂的侵权而造成的损失，也没有提供证据证明中振厂因侵权而所获得的利益。在这种情况，根据《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定，本院应依据侵权恶意、影响和情节等酌情在50万元人民币以下，确定中振厂因侵权行为对银雨公司应承担的赔偿责任;同时，根据中振厂较大的生产规模，以及中振厂在全国最大灯饰批发基地中山古镇生产并设立了经营部的实际情况，其侵害银雨公司著作权的影响较大、情节比较严重，本院依法确定中振厂应赔偿银雨公司因其侵害著作权而造成的损失40万元。至于中振厂称其产品宣传目录及说明书上的图片在明暗、色彩上与银雨公司不同从而不构成侵权的抗辩，因为中振厂正是对银雨公司图片的明暗色彩进行改造的前提下，复制、使用他人图片的，这一改造并不影响著作权侵权的成立，因此，该辩称理据不足，应依法不予支持。同时，因为甄钊伟与中振厂的侵犯著作权行为无关，对此不负责任。甄钊伟对此辩称合法有据，应予采纳。

　　关于侵害商业秘密的赔偿责任问题。因为银雨公司对其包括本案所涉的客户资料和产品价格等在内的各方面商业秘密，不仅制定和公布实施了《商业秘密保护条例》，而且还采取了严密的保密措施，如专人管理和批准使用等，银雨公司同其每一个员工签订了商业秘密保护协定，约定每一个职员均有保守商业秘密的义务，并且规定在离职两年内不得在同行业或类似行业的公司任职的限制。而且，这些客户资料和价格信息是银雨公司发展的重要资源，能够为银雨公司带来巨大经济利益。这些客户资料和价格信息也是银雨公司在同国外客户长期商业交往和生产经营过程中形成的，为银雨公司所持有且不为公众所知悉。因此，银雨公司的客户资料和价格信息是不为社会所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性和采取了保密措施的经营信息，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，属于银雨公司的商业秘密。对此商业秘密，未经商业秘密权人银雨公司的允许，其他人不得以泄露、使用等方式侵犯。甄钊伟在银雨公司工作期间，曾担任过银雨公司市场助理和国外业务部亚洲组组长，有充分的便利和条件、并且实际也了解和掌握了银雨公司大量客户资料和价格信息，包括本案所涉的日本Meijijokei公司，和马来西亚的Silicon公司和0versea公司等银雨公司客户情况和银雨公司与其进行交易的价格信息。对上述事实，有银雨公司提供的双方签字的聘用合同书、任职书和甄钊伟签名的客户传真资料等以及甄钊伟在鹤山市公安局经保科对其进行的《询问笔录》的承认等所充分证实，证据确凿，本院应对上述事实依法予以认定。在掌握上述商业秘密并负有保守商业秘密和不得在两年内在同行或类似行业任职的竞业限制义务情况下，甄钊伟在银雨公司辞职后的当月，即为中振厂以月薪4000元聘用担任中振厂国外业务部经理和总监，主要负责中振厂的市场策划和开拓海外业务市场，开始以Peter Chan或Victor的英文名和中振厂的名义，通过传真、电子邮件等形式向上述Silicon公司，Meijijokei公司和Oversea公司发出要约，联系业务。上述事实有鹤山市公安局经保科的《询问笔录》等相关证据证实，本院应予以确定。根据上述事实和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(二)、(三)项和《中华人民共和国劳动法》第一百零二条的规定，甄钊伟已经违反同银雨公司之间签订的保守商业秘密和离职后两年内不得在同行业和类似行业任职的竞业限制的合同义务，使用了银雨公司所享有的商业秘密，损害了银雨公司的合法权益。同时，从中振厂以高薪聘用甄钊伟、并在聘用时即任命其为国外业务部总监的重要职位的行为，完全可以推断中振厂明知或者应知甄钊伟从事了使用银雨公司商业秘密的违法行为，中振厂利用甄钊伟掌握的银雨公司商业秘密为自己谋取利益的目的和意图明显，因此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，中振厂和甄钊伟为银雨公司商业秘密的共同侵权人，应共同对银雨公司承担赔偿损害的责任。[page]

　　虽然，银雨公司为证明中振厂和甄钊伟侵害其商业秘密的行为给自己造成的实际损失，提供了其投资者真明丽国际有限公司在香港银行的客户汇付货款进帐单和自行制作的销售额下降对比表，但是，上述进帐单属于真明丽国际有限公司的进帐单，不能证明同银雨公司存在法律上的因果关系，也不能视为其子公司银雨公司自己的进帐单，且该证据属于在香港地区形成的证据，没有履行相关的证明手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款的规定，不能作为认定案件事实的依据，本院对此证据依法不予采信;至于销售额对比表，也仅属银雨公司单方陈述或声称，既未经被告承认，也未自行提供证据予以证实，对此对比表本院也依法不予采信。同时，不但银雨公司没有提供中振厂因侵害其商业秘密所获得的利益，且双方均未向本院提出要求本院委托相关机构予以审计的申请，因此，银雨公司上述证据不能证明其因中振厂的侵害行为导致了损失。另外，虽然甄钊伟在《询问笔录》中承认曾为中振厂从Silicon公司、Meijijokei公司和Oversea公司联系的业务额2万美元，但该承认毕竟属诉讼外承认，而且银雨公司也没有提供证据证明当时的利润率，从而无法确定该2万美元业务量给中振厂带来的营利，本院对此不予认定。总之，虽然甄钊伟侵害商业秘密行为成立，但银雨公司并未能提供充分证据证明其被侵害造成的损失和侵权人在侵权期间所获得的利润，不符合民事责任的构成，侵权人不应为此承担赔偿责任。然而，中振厂和甄钊伟的行为构成侵权，虽然基于上述理由对银雨公司的诉请不予支持，但导致银雨公司为制止其侵权行为和追究其侵权责任所花费的公证费和翻译费8310元，属于合理费用，应由中振厂和甄钊伟共同赔偿。根据侵权情节和可能获利的差别，应由中振厂承担70%的赔偿责任即5817元，由甄钊伟承担30%的赔偿责任即2493元。

　　关于涉外证据的问题。中振厂和甄钊伟辩称本案所涉客户资料和价格信息属涉外证据，未经法定程序认证，应不予采信。对此辩称，因为银雨公司的这些客户资料和价格信息是在这些客户通过向银雨公司发送电子邮件、传真、邮件等方式到达银雨公司后，银雨公司将其接收或下载后由专人管理和保密使用所形成的，并非域外取得或形成，也不存在当事人一方属域外当事人从而具备涉外因素的情形，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款的规定;银雨公司这些国外客户传真、函件等所承载的商业价值，也已为甄钊伟承认;同时，这些证据也经江门市公证处翻译和认证，因此，该证据的效力应予认定。此辩称于法无据，本院不予采纳。至于客户委托银雨公司的投资者所收取的驻香港银行的进帐单(即水单)，本院已在前述中排除其证据效力。关于商业秘密的公知与否问题。甄钊伟认为本案所涉客户信息能从互联网(internet)上随时下载查阅、从而属公知信息的辩称，并提供了经江门公证处关于下载网上信息过程的公证书。对此辩称和反驳证据，因为一方面在甄钊伟被公证下载之时已距甄钊伟掌握和使用该客户和价格信息一年多时间，不能证明前述信息在其公证前属公知;另一方面，即使现在已有一些客户和价格信息可从互联网上下载，但也不可能有银雨公司所掌握的全面和具体。所以，该辩称依法不能成立，本院不予采纳。

　　关于银雨公司的原告资格问题。虽然银雨公司在国际市场上以香港注册的真明丽国际有限公司名义进行业务联系，但该案所涉客户资料和价格信息等商业秘密均为银雨公司在自身的经营活动中形成。这些商业秘密的实际控制者和直接受益者均为银雨公司，银雨公司享有作为原告对侵害其商业秘密的行为寻求司法救济的权利，其原告资格合法。至于银雨公司是否被授权使用Neo-Neon，international，LTD的名义对外从事民事活动，属其同真明丽国际有限公司之间的法律关系，不属本案应调整的范围。中振厂和甄钊伟对此辩称依法不能成立，应予驳回。

　　关于公安机关《询问笔录》法律效力的问题。因为该《询问笔录》并不存在任何的欺诈或胁迫等违法强制甄钊伟意志的非法行为，甄钊伟所作的表述属自己的真实意思表示。从《询问笔录》的形式看，该笔录是合法的，而中振厂和甄钊伟也并没有举证证明其非法性。所以，本院应认定该证据的法律效力，该辩称无据，应予驳回。

　　综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项、第五十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(二)、(三)项、第二款和第三款、《中华人民共和国劳动法》第一百零二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，判决如下：被告中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南在本判决发生法律效力时立即停止以侵犯原告鹤山市银雨灯饰有限公司著作权和商业秘密对原告鹤山市银雨灯饰有限公司进行的不正当的竞争行为，并销毁带有侵权图片的被告中山市古镇中振灯饰电器厂的广告宣传册。被告甄钊伟在本判决发生法律效力时立即停止对原告鹤山市银雨灯饰有限公司商业秘密的侵权行为。被告中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南在本判决发生法律效力之日起十日内向原告鹤山市银雨灯饰有限公司支付赔偿款405817元。被告甄钊伟在本判决发生法律效力之日起十日内向原告鹤山市银雨灯饰有限公司支付赔偿款2493元。被告中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南和甄钊伟在本判决发生法律效力之日起十日内在省级报刊上向原告鹤山市银雨灯饰有限公司公开赔礼道歉(道歉内容由本院审核，登报费用由被告中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南负担70%，由被告甄钊伟负担30%)。案件受理费18332.70元由被告中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南负担70%即12832.89元，由被告甄钊伟负担30%即5499.81元。由于原告鹤山市银雨灯饰有限公司已经垫付该案件受理费，因此该受理费由各被告在本判决生效之日起十日内迳付原告。

　　银雨公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：原审判决认定中振厂等构成商业秘密侵权是正确的，但没有对所造成的经济损失进行认定是错误的。银雨公司提供的销售发票和银行进帐单以及公安机关的《询问笔录》等均可以证实银雨公司所受到的损失，而且这些损失是客观存在的。上诉请求：1、维持原判第五项。判令中振厂等赔偿经济损失1666989.2元。本案二审诉讼费用由中振厂等承担。[page]

　　中振厂也不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、中振厂的行为并不构成著作权侵权。首先，本案所涉及的42幅图是银雨公司用以介绍宣传产品的媒介，并不是一种承载艺术价值的摄影作品，不属于著作权法保护的作品。其次，没有充分的证据证实银雨公司享有前述图片的著作权。另外，原判以银雨公司成立和生产在中振厂之前，认定中振厂复制银雨公司的图片是不当的。不能排除银雨公司复制中振厂图片的可能性。2、假如中振厂侵犯了银雨公司的著作权，原审判令赔偿40万元也是不当的。银雨公司在一审时主张的赔偿总数为1666989.2万元，其中明确主张商业秘密损失1338673.2元，公证费用8316元，著作权损失21万元，商誉损失11万元。而一审法院判令中振厂赔偿著作权损失40万元，明显超过银雨公司的诉讼请求。根据本案的实际情况和被控图片所占的比例，赔偿数额也是太高。3、中振厂没有侵犯银雨公司的商业秘密。中振厂任命甄钊伟负责出口业务是因为甄钊伟所学专业是外贸英语，中振厂从来不知道其掌握银雨公司的商业秘密。中振厂主观上并没有过错，不构成商业秘密侵权。4、银雨公司不具备原告的主体资格。银雨公司是香港真明丽公司在大陆成立的独资企业，产品100%外销。本案所涉及的著作权、商业秘密属于香港真明丽公司，而不是银雨公司。因此，银雨公司不具备诉讼主体资格。上诉请求：1、撤销原审判决第五项，驳回银雨公司的诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由银雨公司负担。

　　同时，中振厂对银雨公司的上诉答辩认为，中振厂没有侵犯银雨公司的商业秘密，不应承担任何赔偿责任。银雨公司上诉要求增加赔偿额没有依据，请求予以驳回。

　　银雨公司对中振厂的上诉答辩如下：1、中振厂的行为构成著作权侵权。本案争议的42幅图片属于作品，受著作权法的保护。作品署名是银雨公司，因此，银雨公司的主体资格是合法的。2、关于赔偿数额问题，银雨公司起诉是166万多元，原判40多万元，总数没有超过诉讼请求。法院有关根据具体情况判决。3、中振厂没有尽到注意义务，主观上有过错，侵犯了银雨公司的商业秘密，应当承担责任，故请求驳回中振厂的上诉请求。

　　邓焯南的答辩意见与中振厂相同。

　　甄钊伟答辩认为：1、银雨公司不具备原告主体资格。真正与客户发生直接关系的是香港真明丽公司而不是银雨公司，本案所涉权利的权利人不是银雨公司。2、甄钊伟并没有侵犯银雨公司的商业秘密。有关客户资料等，可以在网络上随时下载的，不属于商业秘密。而且银雨公司也没有有关保护商业秘密的规定。3、即使甄钊伟构成商业秘密侵权，原审判令停止侵权、承担诉讼费用等也是不当的。所谓的商业秘密是公开的，不存在停止侵权问题，诉讼费用是银雨公司故意编造100多万元的损失导致的，应当由银雨公司自己负担。甄钊伟请求法院驳回银雨公司的上诉请求。

　　本院经审理查明：原审查明的事实基本属实，银雨公司没有异议。中振厂对原审查明事实的主要部分没有异议，但认为银雨公司印制宣传画册的费用不是98378元，但没有提供证据支持该主张。

　　另查明，2001年10月24日，银雨公司起诉中振厂、甄钊伟以侵犯其商业秘密和著作权的方式同其进行不正当竞争，请求：责令中振厂停止以侵犯银雨公司著作权和商业秘密行为进行的不正当的竞争，销毁带有侵权图片的广告宣传册。责令中振厂等消除影响，并公开赔礼道歉。赔偿银雨公司经济损失1666989.20元，并由中振厂等承担本案诉讼费用。根据银雨公司向原审法院提交的损失构成明细表，其主张的1666989.20元损失包括：销售损失1338673。2元，公证费及翻译费8316元，著作权损失费21万元，商誉损失11万元。

　　本院认为：关于银雨公司的诉讼主体资格问题。由于本案是侵害著作权和侵害商业经营秘密纠纷，银雨公司是依法登记成立的企业法人，该公司在经营过程中，通过自己拍摄和委托他人加工的方式，设计、制作、印发了产品宣传册，并获取了有关客户资料等经营信息。因此，该公司是与本案的处理，即：中振厂等的行为是否构成侵权等，有直接利害关系。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。因此，银雨公司作为原告，以中振厂等侵害著作权和商业秘密为由，向人民法院提起诉讼，其主体资格合法。中振厂等上诉认为银雨公司不具备本案的原告主体资格，理由不充分，本院不予采纳。

　　关于中振厂的行为是否构成著作权侵权问题。中振厂上诉认为本案所涉及的42幅照片不是著作权法保护的作品，而且即使属于作品，银雨公司也不享有著作权。根据我国《著作权法》和《著作权法实施条例》的规定，著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对于“摄影作品”而言，尽管是作者借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象，但在拍摄过程中，如何选择角度、光线等，需要作者创造性的劳动，因此我国《著作权法》第三条明确规定“摄影作品”是著作权法上所称作品之一种，符合著作权法规定的作品的构成要件，应当依法予以保护。中振厂上诉认为本案争议的42幅摄影作品仅仅是银雨公司对自己生产的产品的客观记录，不是著作权法上的作品，不受我国著作权法保护等，没有法律依据，本院予以驳回。银雨公司就前述42幅摄影作品向法院提交了摄影底片和该公司《2000-2001年度产品目录》和《2001-2002年度的产品宣传目录》，宣传目录上署有“鹤山银雨灯饰有限公司”的名称，这些证据已经足以证明银雨公司是本案所涉摄影作品的作者。根据我国《著作权法》规定，著作权属于作者。中振厂上诉认为银雨公司不享有本案所涉42幅摄影作品的著作权，理由不充分，本院不予采纳。中振厂未经著作权人银雨公司的许可，擅自将银雨公司的作品用于该厂的产品宣传册《中振灯饰》上，构成侵权，应当承担相应的民事责任。中振厂认为其行为不构成侵权，理由不充分，本院予以驳回。

　　关于中振厂等的行为是否构成商业秘密侵权的问题。首先，中振厂等对银雨公司拥有日本Meijijokei公司、马来西亚的Silicon公司和0versea公司等客户名单和价格信息，银雨公司对这些信息采取了严格的保密措施，甄钊伟在银雨公司工作期间和此后于中振厂工作期间均与这些公司进行业务联系等事实，没有异议。银雨公司也提供了充分的予以证实。因此，应依法确认前述客户名单和价格信息属于银雨公司的经营秘密，并且中振厂已经使用这些经营信息。其次，由于甄钊伟在银雨公司工作期间，负责销售工作，担任银雨公司的市场部业务经理和国外市场部亚洲组组长，实际掌握了银雨公司的客户名单等经营信息。甄钊伟到中振厂工作后，担任该厂的国外业务部总监，披露并为中振厂的利益使用了前述商业秘密。现中振厂和甄钊伟等不能提供证据证实其使用的客户名单等是自己独立开发而得，鉴于甄钊伟在银雨公司和中振厂工作期间的职务和实际负担的工作情况，应认定这些经营信息直接来源于银雨公司。根据我国《反不正当竞争法》第十条规定，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，属于商业秘密侵权。因此，中振厂等的行为构成商业秘密侵权，应当依法承担相应的民事责任。中振厂上诉认为该厂的行为不构成商业秘密侵权，没有事实和法律依据，本院予以驳回。[page]

　　关于赔偿数额问题。由于诉讼中银雨公司所主张的1666989.2元经济损失，其中部分损失是该公司根据其客户的流失和业务量下降估算而得，中振厂对该损失额不予认可，故银雨公司没有就其因中振厂等的侵权行为所造成的实际损失的具体数额提供充分的证据，该公司上诉请求判令中振厂等赔偿1666989.2元经济损失，缺乏事实依据，本院不予支持。中振厂等也没有就其侵权所获利润的具体数额提出证据。在此情况下，人民法院可以根据侵权行为的性质、侵权时间、后果等因素，酌情确定赔偿数额。关于著作权侵权赔偿数额问题，原审法院酌情判令中振厂赔偿银雨公司40万元，尽管没有超过法定酌情赔偿幅度，但已经超过银雨公司关于著作权损失的21万元诉讼请求，故属于适用法律不当，本院予以纠正。但关于商业秘密侵权赔偿数额问题，原审法院在确认侵权成立并有损失发生的情况下，没有判令中振厂等承担赔偿责任，亦属适用法律不当。根据本案的实际情况，考虑中振厂等的侵权时间、方式、性质、后果等因素，本院酌情判令中振厂、邓焯南共同赔偿银雨公司著作权和商业秘密侵权两项损失共计人民币50万元，甄钊伟构成商业秘密侵权，应对上述损失中的30万元承担连带赔偿责任。

　　综上所述，原判认定事实清楚，适用法律基本正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项规定，判决如下：

　　维持广东省江门市中级人民法院(2001)江中法民初字第174号民事判决第五项。

　　变更广东省江门市中级人民法院(2001)江中法民初字第174号民事判决第三项为：中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南在本判决发生法律效力之日起十日内向鹤山银雨灯饰有限公司共同赔偿经济损失50万元，甄钊对其中的30万元承担连带责任。

　　本案二审案件受理费共计人民币36665.4元，由中山市古镇中振灯饰电器厂、邓焯南、甄钊伟共同负担25665.78元，鹤山银雨灯饰有限公司负担10999.62元。双方多预交18332.7元，本院分别退回给中山市古镇中振灯饰电器厂等12832。9元， 鹤山银雨灯饰有限公司5499。8元。双方各自应负担部分，在本案执行中迳行清结。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　林广海

　　代理审判员　邱永清

　　代理审判员　欧修平

　　二00三年八月七日

　　书　记　员　林恒春