为达电子技术与山西紫光公司不正当竞争、合作合同纠纷案

　　为达电子技术发展有限公司、山西盟佳商务有限公司与山西紫光公司交通科技有限公司、北京紫光公司捷通科技有限公司不正当竞争、合作合同纠纷案

　　时间：2007-06-27 当事人: 郭涛、刁志考、屈山、李志强 法官: 文号:(2007)晋民终字第113号

　　山　西　省　高　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2007)晋民终字第113号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)山西盟佳商务有限公司，住所地：太原市东西羊市街丽阳城B座904号。

　　法定代表人郭涛，执行董事。

　　委托代理人张少明，山西锐特律师事务所律师。

　　上诉人(原审原告、反诉被告)太原为达电子技术发展有限公司，住所地：太原市东仓巷甲四号。

　　法定代表人刁志考，董事长。

　　委托代理人周志强，山西瑞哲律师事务所律师。

　　委托代理人安莉，该公司职工。

　　被上诉人(原审被告)山西紫光公司交通科技有限公司，住所地：太原长治路266号科祥大厦708号。

　　法定代表人屈山，董事长。

　　委托代理人何佳，该公司职工。

　　委托代理人武建英，该公司职工。

　　被上诉人(原审被告)北京紫光公司捷通科技有限公司，住所地：清华大学紫光大楼415室。

　　法定代表人李志强，董事长。

　　委托代理人张少明，山西锐特律师事务所律师。

　　委托代理人李军平，山西锐特律师事务所律师。

　　上诉人太原为达电子技术发展有限公司为与上诉人山西盟佳商务有限公司及被上诉人山西紫光公司交通科技有限公司、北京紫光公司捷通科技有限公司不正当竞争、合作合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院于(2006)并民初字第218号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山西盟佳商务有限公司(以下简称盟佳公司)的委托代理人张少明、上诉人太原为达电子技术发展有限公司(以下简称为达公司)的委托代理人周志强、安莉与被上诉人山西紫光公司交通科技有限公司(以下简称山西紫光公司)的委托代理人何佳、武建英、被上诉人北京紫光公司捷通科技有限公司(以下简称北京紫光公司)的委托代理人张少明、李军平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：原告为达公司与被告盟佳公司于2004年4月16日签订《合作协议》，约定利用自有优势及资源共同发展山西货运信息服务市场，并对费用的收取和结算以及利润分成达成协议。该协议签订之后，为达公司向盟佳公司提供了转发信息设备及客户名单。为达公司违反《合作协议》的约定，没有履行收缴服务费的工作，而是由盟佳公司代其向联通公司垫付了53160元的物流寻呼报货电话服务费。随后，双方因在合作方面存在较大的分歧;为达公司将已转网的客户又转回为达寻呼网。2004年，原告为达公司发现被告北京紫光公司公司在其网站上(WWW.WL668.COM)未经许可擅自发布原告的货运信息，2006年3月，原告发出律师函要求被告停止擅自转发原告货运信息，但被告北京紫光公司公司未予理会。

　　另查明，北京紫光公司公司与山西盟佳公司于2004年6月1日签订了《物流信息平台有偿使用协议》，约定中国物流信息联盟网 (WWW.WL668.COM)是在原中国物流互联网的基础上建立开发的。该网站物流信息平台有偿转让给盟佳公司。在山西区域内，盟佳公司是中国物流信息联盟网(WWW.WL668.COM)发布山西物流信息的唯一发布商。

　　原审法院认为，原告为达公司与被告盟佳公司于2004年4月16日签订的《合作协议》是双方平等自愿的真实意思表示，合法有效，应受到法律的保护。根据该协议的约定，原告为达公司应当负责用户的开发和服务费的收缴工作，但是原告为达公司并未积极履行，而是由被告盟佳公司代为履行并向联通公司垫付了53160元物流寻呼报货电话服务费。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告盟佳公司代为履行并向联通公司垫付了53160元的物流寻呼报货电话服务费的行为，能够证明其积极履行了合同义务。原告为达公司虽然前期提供了转发信息的设备和客户名单，但其不能提供足够的证据证明其以后仍继续履行合同，因此，原告为达公司对合同的违约具有过错，应承担相应的民事责任。被告盟佳公司要求原告为达公司支付转发信息服务费46800元[具体计算公式为1年×600户(500-240)元×30%]，因证据不足，本院不予支持。根据双方提供的证据以及本院查明的事实，由于原告为达公司与被告盟佳公司合作方面已经存在较大的分歧，致使双方所签订协议的目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，本院依法解除原告为达公司与被告盟佳公司于2004年3月25日签订的《山西省货运信息服务合作协议》和2004年4月16日签订的《合作协议》。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，盟佳公司要求为达公司赔偿其垫付53160元的物流寻呼报货电话服务费的诉讼请求本院予以支持。

　　原、被告双方均属于同行业企业，在经营过程中应遵守诚实信用的原则，维护正常的经营秩序，在经营中非法利用他人经营信息获取利益，属于不正当竞争的行为，亦即属于侵害他人合法权益的行为，行为人应承担相应的法律责任。本案中，原告为达公司所掌握的物流信息是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，原告为达公司所拥有的物流信息属于商业秘密。

　　为达公司与盟佳公司签订的《合作协议》中明确约定“本协议签订后，任何一方未经对方同意，不得私自与第三方签订涉及合作项目的相关协议、合同等”。盟佳公司违反《合作协议》，未经为达公司许可，擅自与北京紫光公司公司签订《物流信息平台有偿使用协议》，将其在中国物流互联网上的与原告共享的物流信息上传至中国物流信息联盟网(WWW.WL668.COM)上进行有偿发布，扩大了影响范围，给为达公司造成了经济损失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三项之规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。因此，被告盟佳公司构成不正当竞争，侵犯了原告的商业秘密，应当承担相应的民事责任。盟佳公司辩称中国物流信息联盟网(WWWWL668.COM)是在原中国物流互联网的基础上建立开发的，没有违反约定，故不承担民事责任的理由不能成立，本院不予支持。[page]

　　北京紫光公司公司作为提供内容服务的网络服务提供者，应对其网站发布的内容尽到注意和审查的义务。在为达公司于 2006年3月12日向其发出《律师函》，要求北京紫光公司公司停止发布涉案货运信息之后，北京紫光公司公司仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果，其行为具有主观过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，被告北京紫光公司公司应当与被告盟佳公司共同承担侵权责任。被告北京紫光公司公司以其与盟佳公司签订的《物流信息平台有偿使用协议》中约定“盟佳公司保证其发布信息的真实性与合法性，并承诺独立承担因此带来的一切责任”作为抗辩理由，不能对抗第三人，故不予支持。

　　原告为达公司要求山西紫光公司公司承担连带责任的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。

　　为达公司为制上侵权付出的费用，符合相关法律规定酌定予以判决。

　　综上所述，故判决如下：1、解除原告太原为达电子技术发展有限公司与被告山西盟佳商务有限公司于2004年3月25日签订的《山西省货运信息服务合作协议》和2004年4月16日签订的《合作协议》;2、被告山西盟佳商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告太原为达电子技术发展有限公司经济损失100000元;3、反诉被告太原为达电子技术发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山西盟佳商务有限公司为其垫付的物流寻呼报货电话服务费53160元;4、上述两项相互折抵，被告山西盟佳商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原为达电子技术发展有限公司 46840元;5、被告北京紫光公司捷通科技有限公司对本判决主文第四项承担连带责任;6、驳回原告太原为达电子技术发展有限公司的其他诉讼请;7、驳回反诉原告山西盟佳商务有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5704元，太原为达电子技术发展有限公司承担2800元，山西盟佳商务有限公司与北京紫光捷通科技有限公司共同负担2904元，反诉案件受理费3509元，太原为达电子技术发展有限公司承担1800元，山西盟佳商务有限公司承担1709元。

　　判决后，盟佳公司与为达公司均不服向本院提出上诉。

　　为达公司上诉称：1、原判决由被上诉人支付上诉人十万元经济损失数额过低，不足以弥补上诉人经济损失及惩罚被上诉人的违法侵权行为。从一审被上诉人在庭审中自认可知，被上诉人盟佳公司从2004年6月起便开始非法转发上诉人的经营物流信息直至今日已达两年之久。从上诉人提供的证据中表明仅在公证处五次公证中，其转发上诉人经营信息便达27420条，平均每天为5484天，两年半以来累计非法转发上诉人经营信息超过500万元条次。因被上诉人的违法侵权行为，致使上诉人客户大量流失，每年损失在20余万元。2、原审法院判决认定由上诉人承担被上诉人盟佳公司支付的53160元的服务费，没有法律及事实依据。根据双方签订的《合作协议》第二条第八款规定：甲方(上诉人)负责服务费的收缴、客户资料的管理及联通公司交纳服务费。然而，由于被上诉人盟佳公司违反协议约定未向上诉人提供其客户资料，以致于上诉人无法履行收缴工作，没有收到服务费，当然也就不可能向联通公司交纳服务费。该《合作协议》已终止，因而上诉人无义务再向联通公司交纳服务费。首先在主观方面，因被上诉人盟佳公司违约在先，经上诉人与其协商未果的情况终止了该《合作协议》。庭审中，被上诉人盟佳公司也承认，在《合作协议》签订后，上诉人将自己的全部用户转到联通网，履行了协议约定的主要义务。但至今，被上诉人盟佳公司也没有履行诸如分成，使用上诉人的软件、交付其所有的用户资料、提供信息设备、合理使用、保守秘密等一切义务。因此根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的当事人可以解除合同。所以，上诉人在被上诉人没有履行协议约定的义务时，解除该协议有法律有事实依据。其次，在客观方面， 2004年4月16日，双方签定《合作协议》，但是2004年6月1日，盟佳公司　未告知上诉人并为协商的情况下，便违反协议约定，与被上诉人北京紫光公司签订了《物流信息平台有偿使用协议》，同时合作协议约定的中国物流互联网(www.15668.com)停止使用，导致上诉人无法履行协议的义务。一审庭审中，上诉人提供了联通公司关网的证据(所诉证据六)，证明联通公司从2005年开始便逐步关闭频点，直致全部关闭。而联通公司的无线网是《合作协议》约定的发射平台，其关闭也使上诉人无法履行协议的约定的合作义务，因而只能将该《合作协议》解除。关于盟佳公司垫付联通公司53160元的问题，是凭一支发票证据认定的事实，该笔服务费是多长时间的服务费及该笔服务费的计算方式和标准是怎样，被上诉人盟佳公司未予交代和证明。该款服务费是否为双方合作期间所发生的费用不明确。因为从2004年6月1日起，被上诉人盟佳公司便终止与上诉人的合作，与被上诉人北京及其他货运用户进行合作，则双方仅一个半月的合作期(2004年4月16日至2004年6月1日)，又如何而来的五万元的服务费。3、原审判决没有查清本案的一些关健事实。原判决认为：该协议签订之后，为达公司向盟佳公司提供了转发信息设备及客户名单，为达公司违反《合作协议》的约定，没有履行收缴服务费工作。事实上，从上诉人提供的证据、被上诉人盟佳公司的自认及双方签订的《合作协议》(第二条第八款)看，是应当由被上诉人盟佳公司向上诉人提供其客户资料，由上诉人对双方的客户资料进行管理(维护)，上诉人并负责服务费的收取，接收机的销售及向联通公司交纳服务费等工作。所以，是被上诉人盟佳公司应当向上诉人提供客户资料，却没有提供，以致于上诉人无法履行收费工件，而非“上诉人没有履行收缴服务费的工作。原审判决认为“本案中，被上诉人盟佳公司代为履行并向联通公司垫付53160元的物流寻呼报货电话服务费的行为，能够证明其积极履行了合同义务”，这是错误的。从《合作协议》看，被上诉人盟佳公司的合作义务包括：交付客户资料、公开协议、分成利润、保守秘密、按约使用等三十条义务。原审庭审中被上诉人盟佳公司没有证据证明其履行了其中的任何一条约定义务。

　　故请求撤销一审判决，改判支持上诉人起诉时的诉讼请求，即：赔偿上诉人经济损失20万元，支付律师费10500元，公证费2000元，交通费300[page]

　　上诉人山西盟佳公司上诉称：1、一审判决认定上诉人侵犯被上诉人的商业秘密而构成不正当竞争在身份确认、事实认定和法律适用方面出现了根本错误。上诉人是通过租赁他人的服务器终端(即信息发布平台)来发布货运信息的。该业务流程有两种模式，一是出租人既提供服务器终端又提供客户服务人员，客户直接将货运信息报送信息发布出去，上诉人和联通公司的合作就属于此种模式。二是出租人只提供服务器终端，上诉人自己收集货运信息并上传给出租人的服务器终端，由服务器终端自动发布，上诉人和北京紫光的合作属于第二种模式。一审判决在当事人身份识别发生了严重失误，单纯地认为只有网站或无线信息发射机是“提供内容服务的网络服务提供者”，而把网站的承租人排除在外。假如是这样，上诉人就不是本案当事人，何以判决上诉人承担法律责任?联通公司和北京紫光都属于服务器终端的出租人，服务器终端租赁合同和一般动产的租赁合同没有什么不同。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的基本规定，出租人对承租人的生产经营活动给第三人造成的损失不承担任何法律责任。一审判决书的第五项判决在认定事实和适用法律上都出现了错误。

　　根据《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用于法律若干问题的解释>的决定(二)》的有关内容，被上诉人的《律师函》由于不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况说明，也没有给上诉人寄送，所以该《律师函》没有“提出警告或者索要要求'。相反，在本案一审第一次开庭之后，被上诉人向法庭出示了身份证明、著作权权属证明及所谓的“侵权情况证明”后，上诉人就及时移除了所谓的“侵权内容”，所以上诉人和北京紫光无须承担法律责任。

　　特别强调一下，由于被上诉人的《律师函》不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况说明，北京紫光对上诉人发布的不署名的物流信息无从处理。因为北京紫光没有主观过错，没有实施任何侵权行为，所以不承担任何法律责任。这是侵权法的基本原理。更重要的是，北京紫光在第一次开庭之后就停止了和上诉人的合作，符合《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用于法律若干问题的解释>的决定(二)》的相关规定。

　　2、上诉人和被上诉人的纠纷属于合同纠纷，不涉及不正当竞争，(2006)并民初字第2l 8号民事判决书的搞错了案由。

　　上诉人和被上诉人都属于“提供内容服务的网络服务提供者”，二者之间签订的两个合作协议书属于民事合同。两个合作协议的标的也是“内容服务”，即上诉人给被上诉人及其客户提供“内容服务”。被上诉人作为上诉人的大客户对上诉人的服务质量有意见属于典型的合同纠纷。租赁他人服务器终端为客户提供“内容服务'是上诉人的基本经营模式，中国物流互联网升级到中国物流联盟网一事，被上诉人是知情和完全同意的，所以上诉人不应该承担违约的民事责任。

　　3、(2006)并民初字第218号民事判决书判决上诉人赔偿被上诉人经济损失并没有事实依据和法律依据，相反被上诉人应支付上诉人转发信息服务费事实清楚、证据确凿，应予支持。

　　上诉人按照合同约定给被上诉人及其客户提供了近两年的信息转发服务，增加了被上诉人及其客户的交易机会，提高了被上诉人的商业信誉，为被上诉人带来了巨大的经济利益，被上诉人有何损失!被上诉人违约行为很多，不仅没有损失而且受益多多。上诉人在履行合同义务，却故意不给上诉人寄送《律师函》来解除合同。而且在起诉之初故意不起诉上诉人，只起诉服务器终端的出租人，以破坏上诉人的正常经营。被上诉人为了掩盖自己严重违约，为了达到解除两个协议而又不承担民事责任的目的，进行了恶意诉讼，所以被上诉人不能够提出损失方面的任何证据。根据谁主张谁举证的基本规则，一审判决理应驳回其要求赔偿的诉讼请求。

　　经审理查明原审认定的事实客观存在，另针对诉讼焦点查明：

　　(一)为达公司(甲方)与盟佳公司(乙方)于2004年3月25日签订《山西省货运信息服务合作协议》，双方约定：统一品牌共同经营市场;信息实现互通互连;市场价格统一，统一调整，统一提价;信息市场服务产品统一规划;合作、分成细节，待双方了解客户资料时再定细则;协议签署后一个月内制定完成各项合作细则。

　　2003年12月4日，双方就合作细则签订了《合作协议》。该协议约定：

　　1、合作内容即：甲方与乙方在保证目前各自所发展市场资源的基础上，利用各自的网络市场资源，共同发展山西货运信息服务市场，提供统一优质的货运信息服务业务。 2、双方权利与义务：(1)双方共同制订统一的山西货运信息服务市场发展策略，含服务项目、价格政策、代理商管理政策、统一形象宣传等，(2)双方共同提供的服务项目：①无线信息接收机服务(含联通网、为达网)甲、乙双方共同负责甲方现有无线信息接收机用户改频到联通网。并网后，甲乙双方应对网络进行正面宣传，保证用户的稳定。乙方应保证甲方用户在联通网按原服务费期限顺延，并保证原用户编号和密码不变，甲方负责在其网内发布改网通知，负责对用户的解释、咨询工作。②互联网络信息服务：WEB网站使用乙方的“中国物流互联网”;“中国物流互联网”与“山西为达物流信息网”数据库对接，互联网信息服务系统(服务器端、客户端、数据库等)使用甲方的“快运达”软件系统。③手机短信服务：利用乙方现有的手机短信平台提供货运信息的查询、报货等服务。④货运车辆认证查询服务：双方共同建设，建设方案共同制订。⑤其它待开发的货运信息服务资料等方面的管理。(3)甲、乙双方应无保留地向对方公开合作前与任何第三方签订的有关双方合作范围内的合同、协议及相关条款，原协议到期后由双方共同制订新的协议。(4)本协议签订后，任何一方未经对方同意，不能私自与第三方签订涉及本协议合作项目的相关协议、合同等。(5)甲、乙方共同制订市场代理商发展政策，合作前乙方发展的代理商的管理、收费等工作由乙方负责，甲方有义务进行协助配合。对未发展代理商的地区双方共同发展。(6)乙方负责协商山西联通公司在无线用户的服务开通、服务期限、服务停止、用户资料核实等方面接受甲方的管理。(7)甲方负责全网互联网用户的开通、关闭、服务期限、用户资料等方面的管理。(8)甲方负责太原市场货运信息用户各项信息服务的开发、管理：①负责货运信息用户(含目前联通、为达无线接收机用户)的信息服务开通、服务期限延长及停止用户服务，②负责用户接收机的销售与安装、售后等服务。③负责用户的开发及服务费的收缴工作。④负责用户资料的管理、维护等工作。⑤负责将联通服务费直接缴至联通公司、由联通公司提相应的收款发票。(9)甲方负责及时、准确地记录所有用户资料数据，用户资料数据对双方管理人员公开，双方管理人员可随时查询。(10)在两网未完全合并前，甲乙双方需做好两网互通的技术工作。(11)每月召开例行会议将双方当月的用户发展、服务费收缴等市场发展情况相互通报并备案，制订统一的下一步发展策略。(l2)乙方对货运市场秩序具有管理的权利与责任，对因货运信息引发的纠纷由舀方负责处理。对向甲方提供的货运信息部资料的真实合法性予以负责。(l3)甲乙双方共同享有物流用户资源和信息资源，对外宣传发布(中国物流互联网等媒体)时，内容应经双方同意。(14)万柏林物流市场已签订市场内部协议的用户确定用户数按协议内容执行，未签定市场内部协议用户按太原市场统一价执行，乙方负责督促此项工作，具体实　方法另签补充协议。(15)乙方负责收回原万柏林物流市场的电脑信息接收机，并提供给甲方，用于换网时周转。(16)乙方负责在2004年4月16目上午10点以前，将太原市原联通用户资料提供给甲方。(17)乙方负责免费提供甲方售后服务所需信息机各机。3、费用收取与结算。如有调整以新价格为准。(1)无线信息接收机：①、太原市场无线接收机用户收费：每户1000元/年(其中含联通年服务费240元/年，信息机改频费30/台)，利润730元甲乙双方分成(即：甲方500元，乙方230元)。②外地市场无线接收机用户;乙方开发的用户服务费返给。甲方10元/户/年，每月结算一次。(2)互联网用户收费每户1380元： ①软件费380元/户，利润所得甲乙双方5：5分成(即：甲乙双方各190元)。 ②年服务费1000元/户，每年提留100元/户作为后期软件开发积金，地市代理费留存500元/户，利润400元/户甲乙双方7：3分成(即;甲方280元，乙方120元)。③手机短信定制服务：每条短信收费0.50元，从移动公司分回的利润甲、乙双方3：7分成。(3)每月月底甲、乙双方将各项收入按比例结算分成。4、双方如有新的投资项目，应本着共同投资、共同收益的原则实施。5、双方应共同遵守协议条款，如一方违约，违约方应承担相应的法律责任和赔偿对方相应损失，因不可抗力　能履行协议约定的，不承担违约责任。发生严重矛盾时，双方应协商解决。双方如无协商解决，可申请法律仲裁。6、协议与国家及上级部门政策相抵触，以国家及上级部门政策为准。7、未经双方书面许可，任何一方不得向第三方提供或披露与对方业务有关的资料和信息，但法律另有规定的除外。8、协议一式贰份，甲乙双方各执壹份。自签字之日起生效，有效期至2008年12月31日。8、未尽事宜审乙双方协商解决，补充协议与本协议具有同等效力。[page]

　　(二)《合作协议》之前盟佳公司(甲方)与中国联通山西分公司(乙方)就“联通网”的使用于2003年12月4日签订有《货运信息合作协议》，协议第5条关于“费用与结算”约定：(1)对于低速机改频入网用户，乙方按每台改频入网费l0元，一年服务费240元，含计250元与甲方统一结算。(2)乙方用户购机入网的(高速机)，乙方按每台终端成本240元，服务费360元，合计600元与甲方统一结算，其中2004年2月29 日前入网的服务期限为一年半，2004年3月1日以后入网的服务期限为一年。(3)对于运城原有的接收机用户，仍执行360元/年服务费标准，本合同签订后新增加用户享有第五项第2条优惠政策。(4)本合同签订后，由乙方负责将客户服务费统收交于甲方，甲方不再直接向客户收取任何费用。

　　为达公司与盟佳公司签订合作协议之后，为达公司将其512名客户名册及通讯电话交给盟佳公司，盟佳公司为部分客户进行改频，其他有关合作协议内容均未履行。

　　(三)2004年6月1日，盟佳公司(甲方)与北京紫光捷通科技有限公司(乙方)订立《物流信息平台有偿使用协议》，协议约定：

　　1、中国物流信息联盟网(WWW.WL668.COM)是在原中 国物流互联网的基础上建立开发的。中国物流信息联盟网 (WWW.WI668.COM)网站上物流信息平台有偿转让给山西盟 佳商务有限公司。同时原山西盟佳商务有限公司的中国物流互联 网停止使用。2、在山西区域内，乙方是中国物流信息联盟网 (WWW.WL668.COM)发布山西物流信息的唯一发布商。3、乙方按每个物流信息用户实际交纳服务费的10%向甲方交纳物流信息平台有偿使用费，甲方可以委托其山西的关联企业收取以上费用。如果网站产权发生变化，甲方保证本协议对新所有人同样有效。4、甲方保证为乙方提供山西物流信息的发布平台及技术 支持，甲方也可以委托其山西的关联企业为乙方提供以上服务。5、乙方应保证其发布信息的真实性与合法性，并承诺独立承担因此带来的一切责任。6、有偿使用期为2004年6月1日至2007年5月3 1曰。7、双方如有其它合作，另立其它合作协议。2006年6月15日，为达公司申请山西省第二公证处证据保全，该处于2006年6月16日、6月26日、7月3日、7月10日、7月18日对“中国物流信息联盟网”的信息进行了证据保全。该证据显示信息中发现有大量“省军区001”、“五一太原”“紫光”“解放路”标记的货运信息，该标记信息为为达公司发运时加附的标记，其中用户为“seIVioe004”电话各不相同的信息达二百多条。

　　本院认为，当事人提起诉讼以及二审的焦点既涉及合作协议，又涉及不正当竞争，主要为：一是盟佳公司的行为是否侵害为达公司的商业秘密以及由此产生的民事责任;二是合作协议的效力问题以及由此产生的民事责任;三是合作协议与不正当竞争的关系以及对案件性质的影响。

　　关于合作协议与不正当竞争的关系以及对案件性质的影响。

　　上诉人盟佳公司认为本案应为合作协议纠纷，不属于不正当竞争纠纷，原审判决定性错误。上诉人的该理由实属对案件性质如何确定的问题，即案由应当如何确定。案由是案件的名称，也是案件的内容提要，体现案件的种类，性质和其包含的法律关系，还反映当事人争议的焦点。法院确定的依据是当事人的诉讼请求。为达公司以其商业秘密被侵害为由，提起不正当竞争诉讼，盟佳公司认为履行的是合作协议，不构成不正当竞争，同时提出为达公司应当履行尚未履行的义务的反诉请求。双方的诉讼请求各不相同，盟佳公司的合作协议理由只是有对抗为达公司请求的功能，但并不能消灭该诉，同时提出了反诉请求，形成了一个新的诉讼关系，在同一诉讼程序中审理，是诉的合并，故上诉人盟佳公司关于案件性质的上诉理由欠妥，但原审判决只确定不正当竞争未确定事实上已经受理并审理的合作协议纠纷亦不妥，应予纠正。

　　关于合作协议的相关问题。

　　合作协议是双方平等自愿的真实意思表示，合法有效，应受到法律的保护。根据约定，目的是利用各自的网络市场资源共同发展货运信息服务，共同分享利润，方式是通过合作合并使用盟佳公司的“中国物流互联网”。由于合作协议是在已有的各自网络、各自的客户基础上订立，协议的履行需要改频，共同管理、每月结算分成等合作行为。双方签订合作协议之后，为达公司将其客户名册包括电话号码交付盟佳公司，盟佳公司对部分客户改频，其他需履行的双方均未履行，每月结算亦未进行。相反，为达公司将改频后的部分客户改回，盟佳公司亦在合作协议之后不久于2004年6月1日单方与北京紫光公司订立《物流信息平台有偿使用协议》，使用“中国物流信息联盟网”发送信息停止使用合作协议中约定的“中国物流互联网”。为此合作关系，双方虽然订立有协议，但各自均未履行义务，也均未要求对方履行，而是各自按照意图，用合作协议之前的方式分别履行，这些行为足以证明合作协议的订立是双方的真实意思表示，终止履行也是双方的真实意思表示，故合作协议应是早终止履行的协议。诉讼中，为达公司认为已经解除，盟佳公司请求法院予以解除，虽然各自主张解除的时间有区别，对协议的态度没有矛盾，原审判决解除符合当事人的意愿，且不违法，应予维持。鉴于此，盟佳公司关于分红的请求，由于约定分割的利润是客户交纳的服务费，是合作协议全部履行之后产生的权利义务，现合同未全面履行便终止的原因，原审以缺乏根据为由未予支持得当，该请求不予支持。关于上诉人为达公司上诉认为判令其给付盟佳公司垫付电话费没有依据的理由，因为盟佳公司主张的“电话费”实为使用联通网的使用费，按照盟佳公司与联通公司对使用费按照客户的数量交纳的约定，合作协议之后，为达公司的客户进行了部分改频，增加了交纳联通网使用费客户的数量，费用必然增加，且合作双方以及与联通公司的关系是主体与内容均有不同的关系，虽然合作协议未能按约履行，但不应影响联通公司的收费，对此双方均有责任，应当共同负担该费用，原审判决由为达公司一方负担不妥，应予纠正。

　　关于不正当竞争的问题，本院认为盟佳公司与为达公司为系通过经营物流信息获取利益的同行业企业，在经营过程中应遵守诚实信用的原则，维护正常的经营秩序，若非法利用他人经营的信息获取利益属于侵害他人合法权益的行为，属于不正当竞争的行为。本案中为达公司与盟佳公司所掌握的物流信息是不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，因此诉争的为达公司所拥有的物流信息属于商业秘密。盟佳公司在中国物流信息联盟网上发布的信息中包含有大量为达公司采取保护措施的信息的行为应为不正当竞争行为。盟佳公司使用的中国物流信息联盟网并非合作协议约定的发布网，系其单方与北京紫光公司签订协议使用的发布信息网，首先违背了合作协议中共同管理的基本原则。其次合作协议中约定的权利义务是需要一系列并网、共同管理、协作配合等实践，各自均要履行才能实现目的的协议。协议签订之后，双方均未全面履行，各自采取了与协议完全相背的方式经营，虽然没有书面解除的证据，但通过双方均有的不履行行为足可证明合作协议在合作之初已经解除，盟佳公司以合作协议中信息共享的约定为由认为转发为达公司自信合法的理由与事实不符。再次，从盟佳公司转发的方式看，与合作协议中的“合作”完全不同。按照约定为达公司的客户信息通过改频原由为达公司网发送变为由盟佳网发送，案中经过公证机关公证的证据证明是转发，与合作协议的内容的约定完全不同。综上所述，盟佳公司认为不构成侵权的理由不能成立，为达公司上诉认为赔偿数额过低的问题，原审综合本案的具体情况所确定的责任较为合理，该请求亦不予支持。[page]

　　盟佳公司上诉中同时主张北京紫光公司不应承担责任，鉴于当事人的诉讼地位原因，本院不予考虑。

　　综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项之规定，判决如下：

　　维持太原市中级人民法院(2006)并民初字第218号民事判决第第第第第七项及诉讼费用的判决。

　　变更太原市中级人民法院(2006)晋民初字第218号民事判决第三项，即“反诉被告太原为达电子技术发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山西盟佳商务有限公司为其垫付的物流寻呼报货电话服务费53160元”为“上诉人太原为达电子技术发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人为其垫付的物流寻呼报货电话服务费26580元。”

　　变更太原市中级人民法院(2006)晋民初字第218号民事判决第四项，即“上述两项相互折抵，被告山西盟佳商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原为达电子技术发展有限公司46840元”为“上述两项相互折抵，上诉人山西盟佳商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人太原为达电子技术发展有限公司73160元。”

　　如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审诉讼费9213元由太原为达电子技术发展有限公司与山西盟佳商务有限公司各负担50%。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　冯成锁

　　代理审判员　高 耀

　　代理审判员　牛向宏

　　二○○七年六月二十七日

　　书　记　员　刘莉媛