上海市times;学校办工厂与上海times;电器有限公司、上海times;有限公司不正当竞争纠纷案

　　上海市×学校办工厂与上海×电器有限公司、上海×有限公司不正当竞争纠纷案

　　上　海　市　浦　东　新　区　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2006)浦民三(知)初字第124号

　　原告上海市×学校办工厂，注册地上海市×区西×路×号，主要营业地上海市×路×弄×村×号。

　　法定代表人宋×，厂长。

　　委托代理人姚×，男，上海市×学校办工厂员工。

　　委托代理人彭勇，上海兴浦律师事务所律师。

　　被告上海×电器有限公司，注册地上海市×区×镇×村×号，主要营业地上海市×路×号×室。

　　法定代表人楼×，董事长。

　　委托代理人袁东庆，上海市金典律师事务所律师。

　　委托代理人徐?彪，上海市金典律师事务所律师。

　　被告上海×有限公司，注册地上海市×区×路×号×室，主要营业地上海市×区×镇×路×号。

　　法定代表人余×，董事长。

　　委托代理人孙×，男，上海×有限公司总经理。

　　委托代理人陈×，男，上海市×区私营企业协会副会长。

　　原告上海市×学校办工厂诉被告上海×电器有限公司、上海×有限公司不正当竞争纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2007年3月14日、4月23日公开开庭进行了审理。原告上海市×学校办工厂的法定代表人宋×、委托代理人姚×、彭勇律师、被告上海×电器有限公司的委托代理人袁东庆律师、徐?彪律师和被告上海×有限公司的委托代理人孙×、陈×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告上海市×学校办工厂诉称，原告系专业生产高频电火花真空检测器的厂家，在行业内享有较高声誉，成立已四十年。其生产的“上海”牌高频电火花真空检测器在行业内质量有保证，并拥有独特的生产技术，生产与销售一直独占鳌头。但近年来原告发现其销售有所下降，许多客户也不再与原告联系。经原告调查发现，许多客户仍在使用原告品牌产品，但因质量问题向原告报修的产品并非原告生产。经调查发现，被告上海×电器有限公司的工作人员马×串通被告上海×有限公司，私自背着原告生产了三千套原告产品，在外打着原告的厂名进行销售。被告上海×有限公司系受原告委托保管原告模具并加工生产的定点单位，其总经理孙×承认背着原告私自生产了三千套产品并交给马×。原告去被告上海×电器有限公司处购买产品并作了公证，发现其出售的产品均印有原告厂名。按每套产品价值人民币280元计算，被告获利84万元整。原告认为两被告的侵权行为已构成不正当竞争。故起诉请求二被告停止侵权，销毁私自生产的印有原告厂名的高频电火花真空检测器，并在本市《新民晚报》上登报赔礼道歉、赔偿原告经济损失人民币70万元、赔偿律师费15，000元、公证费1，000元、购买产品的费用560元并承担本案诉讼费。

　　被告上海×电器有限公司(以下简称被告一)辩称，己方没有故意侵权，是加工单位出了问题，已经要求加工单位加强管理，保证以后不会再出现印有原告厂名的产品。被告一当庭表示赔礼道歉，愿意承担原告5，000元损失、1，000元公证费、3，000元律师费，退还原告购买设备的560元，但不同意登报道歉。另外，马×不是被告一的工作人员，被告一与上海×有限公司没有任何业务关系。被告一的产品包装与原告产品不同，使用的是自己的品牌和包装。原告称被告获利84万元，没有任何法律和事实依据。

　　被告上海×有限公司(以下简称被告二)辩称，不同意原告的诉讼请求。原告生产的产品并非知名产品，江苏省×市科学仪器厂(以下简称扬中厂)在1989年便生产同类产品。被告二与原告在2002年建立加工承揽关系，被告二为原告加工外壳、内芯四个塑料考??》呤窃?嫣峁┑模?刻紫?奂鄹袢嗣癖?SPAN lang=EN-US>5。9元。马×是原告工作人员，一直代表原告与被告二联系业务。原告与被告二签订过2份协议，2002年马×与被告二签订了模具外借协议，2006年9月份原告与被告二签订了模具使用协议。被告二没有违反该协议，也没有制造原告诉称产品的能力。两被告之间没有任何的业务往来。原告诉请70万元没有事实和法律依据，根据相关司法解释，如果侵权成立，要求赔偿也是在侵权期间被告的获利或原告受到的损失，原告对此缺乏事实依据。另外原告采取引诱、欺骗等违法手段，录取被告二总经理与原告厂长的谈话并蓄意歪曲，不能作为证据。

　　原告提供了下列证据：

　　1、原告产品介绍、电火花真空检测器测试证明，证明原告生产的产品质量合格通过测试标准，同行业其他厂家生产的产品不一定符合标准。

　　2、公证书、被告一销售的产品实物一份，证明2006年10月26日原告在公证处公证情况下向被告一购买了电火花真空检测器，该发射器后端上印有原告厂名，外包装、变压器印有被告一名称。

　　3、录音及文字摘要一份，证明被告二总经理承认制作了3，000套电火花真空检测器外壳给马×。

　　4、聘请律师合同及律师费发票、公证费、购买产品发票，证明原告的损失。

　　5、原告生产的电火花真空检测器发射器，证明原告生产的产品的模具是被告二所制作。

　　6、原告2004年销售收入情况表与利润分配表，2005、2006年销售收入情况表与会计报表，证明原告业务收入减少19万余元。

　　经当庭质证，被告一认为原告证据1与本案无关，对证据2公证书真实性没有异议，确认该产品发射器、变压器都是被告一生产的，发射器、变压器的外包装是被告一公司的，发射器后盖上确实印有原告厂名，因为该产品是被告一委托江苏省×市科学仪器厂生产，该厂称为减少成本使用了其他厂商的后盖，被告一发现后要求扬中厂将后盖上的字刮掉。被告一主观上没有侵权的故意，因为产品检验、包装都是扬中厂制作的。对证据3录音谈话内容听不清楚，录音摘要经过了人为编辑，不能证明两被告串通侵犯原告权利。对证据4真实性没有异议。证据5与本案无关，产品外壳不具有知识产权。证据6中除了2004年利润分配表认可外，其他的均不认可，都是原告单方制作，缺乏其他证据印证，不能证明被告一的行为与原告损失有因果关系。且原告在2004年便进入亏损状态。[page]

　　被告二对原告证据1的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关。对证据2没有异议，原告给过被告二4套模具，其中一付圆底壳模具上印有原告厂名，被告二是根据原告员工马秀珍指示生产，生产后交给原告，不能肯定这底壳是这付模具生产的。证据3是在被告二总经理孙立毅不知情的情况下录音的，孙立毅并没有在录音中认可加工了3，000套外壳，且录音摘要也不能反映谈话的内容，故没有证明效力。对证据4真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据5与本案无关。对证据6不认可，都是原告自己制作的，没有其他证据佐证，原告将此作为索赔理由没有事实依据。

　　被告一提供了下列证据：

　　1、江苏省×市科学仪器厂厂长谈话笔录一份，证明该厂在生产中废物利用、使用了其他厂的后盖。被告一如果存在侵权，主观上没有故意。

　　2、委托书一份，证明被告一委托扬中厂制造高频电火花真空检测器。

　　3、增值税专用发票4张，证明扬中厂共为被告一生产提供了检测器84套，变压器79台、发射器296只，云母电容140只，塔型线圈365只，方块电容65只，以上设备都是发射器的部件，每个部件都可以单独销售。

　　4、工行电汇单2张，证明被告一向扬中厂支付货款共计43，360元。

　　5、增值税发票54张、发票记帐联1张，证明被告一共销售检测器84套、变压器79台、发射器296只、云母电容140只、塔型线圈365只，方块电容65只，总计金额94，173元。

　　6、扬中厂营业执照，证明该厂转制为个人经营企业。

　　7、被告一生产的发射器一只，证明被告一有自己的模具。

　　原告认为被告一提交的证据1系证人证言，证人应出庭作证，否则真实性无法辨别。加工承揽中加工的产品应该是新的，不存在利用废品的情况。从产品上看也看不出是返修的后盖。对证据2被告一应提供扬中厂加盖公章的委托合同。对证据3、4、5真实性无异议，但认为被告一提供的只是部分发票。对证据6真实性无异议。对证据7认为该外壳的前模具是使用原告的，后盖是后打的。

　　被告二对被告一提交的证据真实性没有异议，从证据3、4、5看被告一反而多计算了自己的收入，理应扣除税金，被告一的实际收入更低。

　　被告二提供了以下证据：

　　1、模子外借协议，证明2002年2月7日原告与被告二建立了合同关系，原告的模具一直存放在被告二处。

　　2、协议书，证明原告委托被告二生产外壳，后因原告工作人员马×与原告有矛盾离开原告，原告要求经其法定代表人通知后才能生产。

　　3、快递送达回执，证明证据2协议书原、被告均盖章确认，并送达了原告处，该协议正式生效。

　　4、扬中市科学仪器厂工商登记信息，证明原告生产的产品并不是原告发明的，扬中厂在1989年便生产这种产品了。

　　原告对被告二提交的证据1、2、3真实性没有异议，对两份协议书都认可，认为证据4与本案无关。

　　被告一对被告二证据1、2、3认为与己方无关。对证据4不清楚。

　　本院对证据的认证如下：因原告证据1、2、4、5，被告一证据3、4、5、6、7以及被告二提交的证据具备真实性且与本案有关联，本院予以确认。被告一证据2虽系被告一单方面的委托书，上面没有被委托单位签章，但能与被告一提交的其他证据相互印证，证明被告一与扬中厂之间的业务关系，本院亦予以确认。原告证据3录音内容模糊不清且文字摘要不能客观全面反映录音过程，不符合证据的形式要件，本院不予采信。原告证据6系自己制作，不能客观反映原告经营情况，对方当事人对此亦有异议，本院不予确认。被告一证据1系律师调查笔录，该笔录上没有扬中厂公章，且证人未到庭作证，本院亦不予确认。

　　经审理，本案当事人对以下事实无异议：

　　1、原告经营范围为“电器仪表水质测试片”，主要生产“上海牌”高频电火花真空检测器。该检测器包括变压器和发射器两部分，变压器、发射器及其零部件可以分开销售。自2001年开始原告与被告二建立业务关系，由被告二为原告加工高频电火花真空检测器发射器上的塑料外壳，包括圆底壳、圆上盖、电容芯、塔型芯四个部件，其中在圆底壳后盖上印有原告的厂名。2002年2月1日，原告与被告二为减少加工途中不必要的往返，签订“模子外借协议”一份，约定将原告的模子(包括圆底壳、圆上盖、电容芯、塔型芯、骨架)借给被告二保管。被告二一直与原告工作人员马×联系业务，根据马×的指示生产塑料外壳后再交给原告，由原告与被告二结算，每年大约生产3，000-4，000套。2005年9月马秀珍离职，由原告法定代表人宋真仓与被告二联系业务，之后被告二共生产了3，000多套塑料外壳，均交给原告。2006年10月原告与被告二重新签订协议书一份，约定原告委托被告二注塑高频电火花真空检测器外壳以及内芯共四件塑料件，模具由原告提供给被告二，被告二应具有代为运输、保养、维修、保管等义务。双方还约定由原告法人开出生产业务单，被告二按业务单要求实施生产。

　　2、2006年10月26日原告工作人员在被告一处购买了高频电火花真空测检器两套，每套单价人民币280元，被告一当场开具了工业统一发票。上海市黄浦区公证处对原告的购物过程作了公证。该两套产品外包装显示为“金光晨辰”高频电火花真空检测器(A型)，生产厂家为被告一。每套产品包括变压器和发射器各一件，其中发射器后端的圆底壳后盖上印有无色凸起字样如下：“高频电火花真空测验器 上海市五一中学校办工厂制造”。经庭审比对，该发射器外观与原告生产的发射器外观除塑料颜色有差异外，形状基本相同;被告一提交了其生产的发射器，其圆底壳后盖上平滑无印字，除塑料颜色有差异外，外形亦与原告生产的发射器基本相同。

　　3、被告一自2005年9月起委托江苏省扬中市科学仪器厂加工生产“金光晨辰”牌高频电火花真空测验器(包括说明书、包装)，扬中厂生产产品后包装好运输至被告一处，由被告一销售。根据被告一提交的有关证据，扬中厂分别于2006年6月26日、11月23日、11月25日销售给被告一高频电火花真空测验器163套、发射器217只、云母电容140只、塔型线圈355只、方块电容50只，扬中厂开具的增值税发票金额为63，435元，被告一分别于2006年6月29日、11月1日支付该厂43，360元。被告一自2006年1月11日至2006年11月23日共向客户销售高频电火花真空检测器84套、变压器79台、发射器296只、云母电容140只、塔型线圈365只、方块电容65只，销售金额共计94，173元，其中包括销售给原告的两套高频电火花真空检测器。[page]

　　4、原告为此次诉讼支付公证费1，000元、律师费15，000元。

　　当事人对以下事实有争议：

　　1、原告称被告二擅自加工了3，000套发射器外壳给马秀珍，故侵权产品有3，000套;被告一称印有原告厂名的发射器仅是极少数，原告起诉后被告一生产的产品均无原告厂名，经检查库存产品中也没有印有原告厂名;被告二庭审陈述其于2005年3-5月间，生产了一批塑料外壳，应马秀珍要求发给江苏省扬中市科学仪器厂，扬中厂支付了货款，但数量与金额均已无法查清。

　　2、原告称高频电火花真空检测器一套销售310元，发生侵权后降价到280元，如分开销售，变压器单价150元，发射器单价130元，其成本为变压器80元，发射器37元。一套产品平均利润40-50%;被告一称整套成本190元(含税)，其中发射器成本90元，变压器100元，整套零售价格在210-260元之间，发射器单价105-135元之间，变压器单价110-145元之间。

　　本院认为，本案争议焦点为：

　　两被告的行为是否构成不正当竞争。本院认为，经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则，不得采用不正当手段损害竞争对手。经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争。本案原告与被告一均生产、销售高频电火花真空检测器，属于同行业的竞争对手。被告一生产的高频电火花真空检测器发射器后端的圆底壳后盖上印有原告的企业名称，虽然该发射器外包装上注明由被告一生产，但仍然易使消费者误认为该发射器系原告生产的产品，故被告一的该种行为侵害了原告的合法权利，构成不正当竞争，应当停止侵权行为，立即销毁其生产的印有原告厂名的高频电火花真空检测器的发射器。被告一辩称其主观上没有侵权的故意，是加工单位疏忽所致，不能作为抗辩理由，本院对此不予采信。原告称被告一与被告二串通实施了侵权行为，但未提供证据证明被告二具有共同侵权的故意，亦无证据证明被告二实施了共同侵权的行为，故原告称被告二构成不正当竞争，因证据不足，本院不予支持。

　　被告一对原告侵权损害赔偿额如何确定。原告称其经济损失达70万元、两年来的销售损失达318，694。04元，但原告未能举证其确实存在上述损失，即使该损失确实存在，原告亦不能证明该损失均为销售高频电火花真空检测器数量逐年下降所致，更不能证明被告一的侵权行为与原告的实际损失之间存在因果关系，故原告因被告一的侵权而遭受的损失难以计算;被告一销售的高频电火花真空检测器中并非都印有原告厂名，其印有原告厂名的侵权产品之数量难以查清，且该检测器既可成套销售，各部件亦可单独销售，产品利润难以确定，故被告一因生产侵权产品而获取的利润难以认定。鉴于原告的实际损失以及被告一的侵权获利均难以完全准确确认，故对被告一侵权损害赔偿的具体数额，由本院参照被告一实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的持续时间和范围、被告一的主观过错程度等因素酌情予以确定。

　　此外，原告还要求被告赔偿原告为调查侵权行为所支付的律师费15，000元、公证费1，000元、购买产品的费用560元。依照我国法律规定，原告可以将为调查被告侵权所支付的合理费用作为一项诉讼请求提出。被告一的行为已构成不正当竞争，应当承担原告为调查被告侵权所支付的合理费用，但该合理费用的范围应限于律师按照有关部门规定的收费标准所收取的律师费以及合理的调查费。被告一自愿承担律师费3，000元、公证费1，000元以及原告购买产品的费用560元，本院予以准许。

　　另外，原告诉请要求被告在《新民晚报》上赔礼道歉，本院认为，依照法律规定，被告一对其所实施的侵权行为，应当承担相应民事责任，但被告一侵犯的是原告的财产权利，不应适用赔礼道歉的民事责任方式，故对原告该项诉请不予支持。

　　综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(三)项、第二十条之规定，判决如下：

　　被告上海×电器有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，销毁其生产的印有原告上海市×学校办工厂厂名的高频电火花真空检测器的发射器;

　　被告上海×电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海市×学校办工厂经济损失人民币25，000元;

　　被告上海×电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海市×学校办工厂律师费人民3，000元、公证费人民币1，000元及购买产品的费用人民币560元;

　　驳回原告上海市×学校办工厂其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案案件受理费人民币12，176元(原告已预付)，由原告承担5，837元，被告上海×电器有限公司承6，339元，诉讼保全费人民币4，020元(原告已预付)，由原告承担1927元，被告上海×电器有限公司承2，093元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审　判　长　李　莉

　　代理审判员　倪红霞

　　人民陪审员　董怡娴

　　二00七年七月五日

　　书　记　员　孙　磊