广东雅洁五金与北京三七二一科技不正当竞争纠纷案

　　广东雅洁五金有限公司与北京三七二一科技有限公司、深圳市雅饰达五金塑胶有限公司、李满铨商标侵权及不正当竞争纠纷案

　　广　东　省　佛　山　市　中　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2006)佛中法民三终字第5号

　　上诉人(原审原告)广东雅洁五金有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥凤池工业区。

　　法定代表人曹湛斌。

　　委托代理人王树林，广东通法正承律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)北京三七二一科技有限公司，住所地北京市朝阳区光华路8号和乔大厦B座601室。

　　法定代表人谢世煌。

　　委托代理人杨安进，北京市优仕联律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)深圳市雅饰达五金塑胶有限公司，住所地广东省深圳市宝安区公明街道合水口下朗工业区第24、25栋。

　　法定代表人林道喜。

　　委托代理人陈晓东、张剑，国信联合律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)李满铨，男，1943年10月8日生，汉族，住广东省佛山市禅城区同华东五街12号1401房，系佛山市禅城区新恒新装饰材料经营部业主，身份证号码440127194310080217。

　　委托代理人李健聪，男，1975年9月14日生，汉族，住广东省佛山市禅城区同华西二路7号803房，身份证号码441802750914021。

　　上诉人广东雅洁五金有限公司(以下简称雅洁公司)因与上诉人北京三七二一科技有限公司(以下简称三七二一公司)、上诉人深圳市雅饰达五金塑胶有限公司(以下简称雅饰达公司)以及被上诉人李满铨商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民四知初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院查明：

　　1997年6月21日，经国家工商总局商标局核准，南海市凤池五金压铸厂取得“雅洁”文字商标专用权，商标注册证号1037255，核定使用商品第6类。经多次核准变更，2003年12月9日注册人变更为佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司，至2005年10月10日注册人变更为雅洁公司。

　　2000年10月21日，经国家工商总局商标局核准，南海市雅洁五金装饰制品厂取得“朗高”文字商标专用权，商标注册证号1462987，核定使用商品第6类。经核准变更，2003年12月9日注册人变更为佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司，至2005年10月10日注册人变更为雅洁公司。

　　2003年5月26日，南海市雅洁五金装饰制品有限公司变更为佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司，2004年9月2日，后者又再变更为广东雅洁五金有限公司。

　　三七二一公司是网络服务商，其为了实现互联网用户快捷直达某网站，提供了“网络实名”中文关键词搜索服务。三七二一公司《网络实名服务条款》1-2条中载明，网络实名是由三七二一公司提供的一种互联网服务，即上网用户输入的一个名称将该用户直接引导到一个与之对应的网站、网页、URL或e-mail地址;或是注册者注册的在网络实名服务中实现直达的关键词。《网络实名注册规范》载明，注册网络实名仅表示申请者通过申请注册享受一段时期的网络服务，并不意味着申请者将因此获得此名称在法律意义上的所有权。

　　2005年5月23日开始，三七二一公司在接受申请并收取一定注册使用费后，在其经营网站的搜索平台上提供了“雅洁”、“朗高”两个网络实名服务。当上网用户通过分别输入“雅洁”、“朗高”两个网络实名关键词时，浏览器将在一个单独的窗口中左边列显示相关网络实名搜索结果的列表，并在列表的第一行分别以“雅洁”、“朗高”加后缀的形式显示所设置链接指向的网站实名是雅饰达公司;同时在该窗口的右边列显示系列与“雅洁”、“朗高”有关的网页搜索结果。在2005年11月2日得知争议后，三七二一公司按照《网络实名注册规范》和《网络实名服务条款》的规定及时暂停了上述服务，即“雅洁”、“朗高”两个网络实名已经暂停使用。

　　李满铨经营的佛山市禅城区新恒新装饰材料经营部是雅饰达公司的专卖店，在其店里同时摆放有雅洁公司与雅饰达公司的同类产品进行经销。其中，雅洁公司的产品系其通过雅洁公司的经销商购得。

　　雅洁公司通过自己多年努力经营，现在无论从其所持有的相关商标数量来看，还是从企业规模、产品门类、质量以及企业管理等方面来看，其所生产的“雅洁”、“朗高”牌五金类产品在行业内应具有一定的影响力和知名度。

　　原审法院审理认为：

　　关于本案法律关系性质以及本案中法律适用的问题

　　雅洁公司认为三七二一公司、雅饰达公司、李满铨为了获取各自的利益，共同借用雅洁公司注册商标的良好品质与品牌形象，以雅饰达公司为主导，串通实施商标侵权与不正当竞争行为，损害了其合法权益。原审法院认为，雅洁公司请求保护商标专用权，并主张三七二一公司、雅饰达公司、李满铨相互串通实施商标侵权的过程中又实施了不正当竞争行为，就应以《中华人民共和国商标法》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》来调整本案的法律关系。同时，反不正当竞争法是知识产权法律制度的重要补充，它可为知识产权法提供兜底性的保护与救济。即在商标法与反不正当竞争法所调整的法律关系交叉重叠处，两者应为特别法与一般法的关系。具体到本案中，雅洁公司主张的侵权事实主要以商标侵权为特征，故对三七二一公司、雅饰达公司、李满铨的行为进行评价，应首先适用《中华人民共和国商标法》，只有在该法没有作出具体规范时才适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。

　　此外，本案涉及网络实名纠纷，由于我国目前没有规范网络实名的专门法律法规，而网络实名作为一种中文寻址方式与域名有最为类似的性质，原审法院认为在处理网络实名纠纷和认定侵权及承担法律责任时可以参照适用域名的相关规则，比如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及《中国互联网络域名管理办法》等。理由如下：域名与网络实名均属于网络地址，是不同的网络访问方式，尽管目前在网络上有多个类似网络实名的网络快捷寻址系统，但在每个特定系统内，快捷网址与IP地址、域名之间均存在相对应的关系。两者虽然在技术上有所差异，但其法律性质并无明显区别。[page]

　　关于雅洁公司是否具有商标权利即雅洁公司起诉的权利依据问题

　　根据《中华人民共和国民法通则》第九十六条“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护”以及《中华人民共和国商标法》第三条“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，注册商标的专用权应受到法律保护，注册商标专用权人在自己商标权利受到侵害时，依法可以通过相关法律途径主张自己的权利。本案中，按照国家商标局出具的注册商标变更证明，讼争所指向的“雅洁”、“朗高”两个文字商标的注册人直至2005年10月10日才变更为雅洁公司，而雅洁公司在此时间点之前业已提起诉讼。表面看来，似乎雅洁公司在起诉时并不享有第1037255号“雅洁”和第1462987号“朗高”两个文字注册商标的专用权。但是，从工商局出具的公司主体变更资料显示，雅洁公司系由原佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司变更而来，而后者在2003年12月9日已经依法持有本案诉争指向的两个文字商标。根据主体同一性原理，企业名称变更所产生的法律后果是相关权利、义务由变更后的主体所享有和承担，故实际上自2003年12月9日始，本案雅洁公司已经享有第1037255号“雅洁”和第1462987号“朗高”两个文字注册商标的专用权。根据雅洁公司诉称，其主张的侵权事实发生在该时间点之后，当然有权据以起诉。

　　关于是否认定雅洁公司持有注册商标“雅洁”为中国驰名商标的问题

　　根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行”的规定，人民法院在审理案件时，可以通过个案认定驰名商标。而《中华人民共和国商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。同时，参照适用国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》第二条的规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

　　本案中，从雅洁公司提供的“雅洁”中国驰名商标认定申请材料来看，所反映出来的有关宣传媒体的种类、广告投放量以及使用“雅洁”商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等相关情况，只能说明雅洁公司持有的注册商标“雅洁”在业内具备一定的知名度和影响力，但并不符合认定驰名商标的充分条件。就本案而言，雅洁公司的涉案注册商标“雅洁”不需要适用驰名商标的特殊保护，因为三七二一公司、雅饰达公司、李满铨被控侵权行为所涉及的商品与雅洁公司涉案注册商标所核定使用的商品属于相同种类的商品，判断在与注册商标相同或类似的商品上所使用的商标是否误导相关公众，并不以认定该注册商标是否驰名为前提。因此，在本案中没有必要对雅洁公司的涉案注册商标是否驰名作出判断和认定。故对于雅洁公司要求认定涉案注册商标“雅洁”为驰名商标的诉讼请求，原审法院不予支持。

　　关于“网络实名”的作用问题

　　原审法院认为，网络实名是由三七二一公司提供的一种互联网服务，是申请网络实名注册者实现直达其网站的关键词，仅是网上服务，不具有法律意义上的权利。互联网上的浏览器也只有在安装了三七二一公司的插件(“网络实名”软件)，并在申请注册人缴纳使用“网络实名”服务费以后，“网络实名”的关键词搜索服务功能才能实现。“网络实名”的申请者在获取3721网站的“网络实名”服务后，就意味着接受了该公司的《网络实名服务条款》和《网络实名注册规范》。

　　本案中，3721网站通过网络实名信息的搜索业务，以雅洁公司持有两个文字商标“雅洁”、“朗高”加后缀的形式设置链接指向的网站实名是雅饰达公司，具有识别性特征，使网络用户可以区分信息服务的提供者。即网络实名的注册申请人的意图在于方便网络用户通过网络实名了解企业网站所提供的商品和服务的信息。注册申请人在获得较高访问率的同时，也就获得了更高的商业价值。故以一般网络用户和相关公众的判断标准以及从3721网站自己的宣传内容来看，网络实名业已成为企业在互联网络上的重要标志，具有商业标识的功能和意义，可以给注册申请人带来实际利益。

　　关于三七二一公司与雅饰达公司之间关于网络实名服务合同关系是否存在的问题

　　本案中，雅饰达公司对其与三七二一公司之间的网络服务合同关系予以否认，经原审法院责令该证据持有人即三七二一公司限期提交该合同文本后，其逾期未能提交。但原审法院认为，雅饰达公司的否认和三七二一公司的不举证并不能必然得出雅饰达公司在本案中不承担责任的结论。原审法院有以下理由作出其双方之间事实上存在合同关系的判断：

　　第一，本案中雅洁公司已经尽到了己方的举证责任。雅洁公司作为一般网络用户，通过网上搜索发现自己持有的注册商标“雅洁”、“朗高”在3721网站上通过设置链接指向雅饰达公司网站实名，而雅饰达公司是其同行业的竞争对手，雅洁公司当然有理由相信自己的合法权利受到侵害。后雅洁公司通过公证的形式，将上述网络操作过程固定下来，业已尽到了其举证责任。

　　第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确定。”该条规定即“证据高度盖然性规则”。本案中，三七二一公司对其与雅饰达公司之间的网络实名服务合同关系虽然不能提供合同文本予以证实，但是从其提供的关于其业务支撑系统所显示的关于“雅洁”、“朗高”两个网络实名的服务状态历史记录以及雅洁公司提供的公证书内容来看，并结合双方当事人陈述的事实与其他相关证据进行判断，适用上述证据规则，三七二一公司与雅饰达公司之间应存在网络实名服务合同关系，对此三七二一公司在庭审中亦是认可的，只是不能提供书面证据证明而已。[page]

　　第三，讼争起因以及案件审理的是雅洁公司与三七二一公司、雅饰达公司之间的法律关系，在雅洁公司尽到自己举证责任之后，三七二一公司、雅饰达公司之间关于其份内责任的抗辩并不能产生对抗其共同对于雅洁公司法律责任的效果，亦不能依此判定事实不清而害及雅洁公司的合法权益。

　　第四，雅饰达公司是本案中网络实名服务的实际受益人。根据日常生活经验法则，并以一般网络用户的注意能力判断，有理由相信三七二一公司与雅饰达公司之间应存在网络实名服务合同关系。雅饰达公司否认己方实施了此行为，应承担相应的举证责任。

　　关于三七二一公司、雅饰达公司、李满铨的行为性质评析问题

　　按照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，确认网络实名是否侵犯商标专用权，应以其是否在同一种商品或类似商品上作商标性使用，并足以造成相关公众的误认为判断标准。如上所述，在认定“雅洁”、“朗高”两个网络实名具有商业标识效能的前提下，同时，网络用户通过在3721网站上搜索“雅洁”、“朗高”两个网络实名，链接所指向的网站实名是与雅洁公司经营同种类五金产品的雅饰达公司，势必会引起相关网络用户对雅饰达公司与雅洁公司之间提供的产品或服务产生误认或混淆。在此基础上，参照适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，原审法院认为，雅饰达公司注册“雅洁”、“朗高”为网络实名的行为侵犯了雅洁公司的注册商标专用权。

　　三七二一公司作为网络技术服务商，为雅饰达公司的侵权行为提供网络平台便利，事实上扩大了侵权行为，加重了损害后果。但参照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持”的规定，对网络服务商的责任归结点应体现在事后纠正机制这一层面上。本案中，雅洁公司与三七二一公司的分歧在于后者是何时知晓侵权事实存在的问题。雅洁公司主张曾于诉前向三七二一公司就侵权事实的存在以《律师函》的传真形式提过异议，但是原审法院认为，雅洁公司提交的证据只能证明其曾与三七二一公司以电话的方式进行过接触，至于是一般通话还是传真以及传真函件的实际内容，均无法证实，故雅洁公司该主张缺乏事实依据，不予支持。三七二一公司关于其是在收到人民法院诉讼材料后才知道争议事实存在的辩解，合乎情理，原审法院予以采纳。同时根据已认定事实，三七二一公司在得知争议事实后及时采取了暂停网络实名搜索服务等措施，应视为其已经按照其所公示的《网络实名服务条款》和《网络实名注册规范》履行了自己的相关义务。综上，原审法院认为，三七二一公司虽然事实上实施了共同侵权行为，然而基于其网络服务商的角色定位，本可以免除民事侵权责任的承担。但原审法院认为，由于三七二一公司原则上应持有其与雅饰达公司之间的网络实名服务合同文本而经责令后没有提交，致使原审法院无法审查其是否已经尽到对于注册申请人的审查义务，并无法对其审查义务进行评价，视为其未尽到形式上的审查义务并客观上导致了侵权行为的发生，对由此产生的损害后果三七二一公司应承担连带责任。

　　此外，雅洁公司关于三七二一公司超出其经营许可证规定的业务种类和业务覆盖范围擅自经营电信业务的主张，与本案无关，不予审查。

　　李满铨作为一个五金经销商，在取得雅饰达公司专卖权的同时，其在公开市场上并不当然丧失对其他品牌的经销权利，除非其经销行为违反法律、法规的禁止性规定，如存有商标侵权或不正当竞争行为等。本案中，雅洁公司提交的证据只能证实李满铨在经营过程中有将雅洁公司产品与雅饰达公司相同类产品放置一起进行销售的行为，但无法证实雅饰达公司、李满铨之间有相互串通实施侵权的故意，也无法证明李满铨的行为违反了市场交易中的诚信原则，并不足以证实李满铨的行为侵犯了其注册商标专用权。故原审法院认为雅洁公司对于李满铨的指控，没有事实和法律依据，不予支持。

　　在界定雅洁公司持有注册商标“雅洁”、“朗高”作为网络实名具有商业标识功能和本案认定侵权事实存在的前提下，原审法院认为，适用商标法已足以调整本案的法律关系，无需再适用反不正当竞争法等相关法律规范。

　　因上述侵权行为，三七二一公司、雅饰达公司应承担相应的民事责任

　　根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”的规定，对于雅洁公司提出判令雅饰达公司、三七二一公司立即停止侵犯雅洁公司之商标权的诉讼请求，原审法院予以支持。另外，从网络实名“雅洁”、“朗高”链接指向的雅饰达公司的网站主页设计、栏目设计、网站内容以及雅饰达公司本身的销售手段等来看，雅饰达公司在侵权过程中，虽客观上害及雅洁公司的商誉，但综合考虑其主观过错程度、损害程度及影响范围等因素，判决赔偿足以救济其损失，故对雅洁公司提出判令被告在全国性报纸或互联网上连续公开向雅洁公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。

　　对于雅洁公司提出判令三七二一公司、雅饰达公司赔偿相关损失的诉讼请求，因雅洁公司提供的证据不足以证明因三七二一公司、雅饰达公司侵权行为所造成的损失，也没有提供证据证明三七二一公司、雅饰达公司侵权行为的获利。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”以及参照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”等规定，原审法院将根据侵权行为的情节、后果以及本案的具体情况等酌情确定赔偿数额。雅洁公司所支付的符合国家有关部门规定的律师费用以及相关调查取证费用，作为制止侵权行为的合理开支，可予以支持。但对雅洁公司关于驰名商标方面的取证费用，亦应予以考虑作相应扣减。对该部分费用，一并计入赔偿数额，不再单列。综合上述因素，原审法院酌定赔偿数额为80000元，对于三七二一公司、雅饰达公司所提出的雅洁公司要求赔偿不合理的其他抗辩，因没有事实和法律依据，不予支持。[page]

　　同时，三七二一公司基于其举证责任的过错与雅饰达公司承担连带赔偿责任。

　　雅洁公司的其他诉讼请求因没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第(五)项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条并参照适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条等相关规定，判决：雅饰达公司及三七二一公司立即停止对雅洁公司所拥有的第1037255号“雅洁”和第1462987号“朗高”两个注册商标专用权的侵害，即在3721网站上立即停止使用“雅洁”、“朗高”两个网络实名;雅饰达公司于本判决生效后十日内赔偿雅洁公司损失人民币80000元(已包含雅洁公司为本案诉讼而支出的合理律师费、取证费用等); 三七二一公司在上述范围内对雅洁公司承担连带赔偿责任; 驳回雅洁公司的其他诉讼请求。案件受理费16375元，由雅洁公司负担10000元;雅饰达公司负担6375元，三七二一公司对此款项承担连带责任。

　　雅洁公司不服一审判决，上诉称：一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，请求予以改判。请求重新对雅洁公司提交的认定中国驰名商标的事实予以审查，并认定“雅洁”商标为中国驰名商标。1、在一审诉讼中，雅洁公司提交了一系列证据，证明“雅洁”商标在国内五金行业内具备较高的知名度。其中，中国建材行业最权威的行业协会——中国建筑装饰协会材料委员会出具证明，证明“雅洁”商标五金产品在国内同行业中的产销量连续三年居于前三名，就足以证明“雅洁”五金商标在行业内的相关公众中具有较高知名度;特别是由人民日报社网络中心(人民网)、消费日报社、中国质量信用网主办，消费者自由投票推选的2005年度中国质量500强、中国行业十大质量品牌名单中，“雅洁”五金商标荣获中国五金十大质量品牌之一;其次，雅洁公司在全国各地开设了近70家专卖店或专卖柜，专业销售和宣传雅洁公司的五金产品，此点在国内同行业中也是无人能及;雅洁公司拥有的专利量，也在国内同行业中居于领先地位;另外，雅洁公司以自有的“雅洁”英文品牌“ARCHIE”出口五金产品至全世界56个国家和地区，且在全世界近100国家和地区申请注册了自己的“ARCHIE”英文商标，在国内同行业中，也居于领先地位。这些成绩，得到了国家相关部委、领导的高度评价。根据驰名商标认定的基本原则，“雅洁”商标已经在相关公众中具有相当高的知名度，完全具备被认定为驰名商标的条件。雅洁公司认为，原审法院认为缺乏认定“雅洁”商标为中国驰名商标的充分条件，显然欠妥。2、雅饰达公司通过注册“雅洁”文字为网络实名，在互联网上实现寻址功能，并通过该寻址技术措施或技术服务为其产品宣传提供方便，在互联网链接技术和服务结果上，雅饰达公司实现了将“雅洁”商标文字作为域名使用的等同商业效果。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，在雅洁公司已经提出申请认定“雅洁”商标为驰名商标的情况下，法院应当在本案中对“雅洁”商标是否驰名作出公正客观的认定。请求判令三七二一公司、雅饰达公司赔偿雅洁公司经济损失1273000元(含雅洁公司为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费、公证费等);并请求判令三七二一公司、雅饰达公司在与其实施侵权行为相同的时间范围内，在全国性报纸或互联网上连续公开向雅洁公司赔礼道歉，消除影响。1、在一审诉讼中，雅洁公司提交了2005年7月4日上午11点向三七二一公司发出《律师函》传真文件的详细证据。雅洁公司发送传真使用的是三七二一公司设置在北京总部及广州办事处的传真电话，并未使用普通语音电话。在三七二一公司不能提供反证的情况下，应当采信雅洁公司的证据。三七二一公司不仅自始至终采取放任的方式实施侵权活动，就在接到雅洁公司的律师函后，仍然实施侵权行为，足以证明三七二一公司的行为具有恶意。但原审法院对此不予认定，明显欠妥。2、三七二一公司作为一家提供信息服务的公司，应当在信息收集、整理、发布、使用、利用等方面，具有比一般人更加强大的资源和能力，也具有比一般人更加职业化的、专注的注意力、判断力和需要注意的需求动力，三七二一公司有条件检索、发现包括雅洁公司在内的权利人注册中国商标的信息资料，但是，三七二一公司完全以追求自身利益为唯一目的，对“雅洁”、“朗高”商标注册为网络实名的申请、使用行为，未能履行基本的注意义务，并且将追求自身利益的目标建立在损害雅洁公司利益的基础上，完全忽视或剥夺了雅洁公司的正当商业利益。但是，原审法院对此不予认定，明显欠妥。3、雅饰达公司作为雅洁公司的同行业者，且在各地的许多市场，如佛山市华艺装饰材料市场同场销售相同的产品，对雅洁公司拥有“雅洁”、“ARCHIE”、“朗高”商标的事实十分清楚。其次，在雅饰达公司自己完全不具备“雅洁”“ARCHIE”商标任何权利的情况下，在三七二一公司注册“雅洁”网络实名，在中国互联网络信息中心注册持有“www.archie.cn”、“www.archie.com.cn”域名。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的有关解释，该等基本事实就可以说明，雅饰达公司的注册或使用行为明显具备恶意。当前，从中国社会的发展需要或根据民法的相关规定，对恶意侵权行为，应当责令侵权人承担相应的恶意侵权法律责任。4、由于三七二一公司、雅饰达公司所实施的恶意混淆与多种不正当的“粘附”竞争行为，不仅已经给雅洁公司造成了巨大的商业信誉损失，而且也给雅洁公司造成了巨大经济损失。原审法院对三七二一公司、雅饰达公司的主观恶意程度分析欠妥，从而认为无须三七二一公司、雅饰达公司赔礼道歉也欠妥;其次，由于本案案情复杂，取证调查难度大，雅洁公司为本案诉讼，仅花费的基本费用就已经达53215元;因此，原审法院判决三七二一公司、雅饰达公司赔偿包含上诉人花费的合理费用在内损失共80000元，明显偏低，违背了过错与责任对等的基本原则。为此，依法提起上诉，请求二审法院判决：1、撤销原审判决第二项，并改判三七二一公司、雅饰达公司赔偿雅洁公司经济损失1273000元(含雅洁公司为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费、公证费等);2、撤销原审判决第四项，重新对雅洁公司提交的认定中国驰名商标的事实予以审查，并认定“雅洁”商标为中国驰名商标;3、撤销原审判决第四项，并请求判令三七二一公司、雅饰达公司在与其实施侵权行为相同的时间范围内，在全国性报纸或互联网上连续公开向雅洁公司赔礼道歉，消除影响。[page]

　　三七二一公司答辩称： 三七二一公司未实施商标侵权和不正当竞争行为。雅洁公司和三七二一公司分别从事五金业务和互联网搜索服务，不属于存在竞争关系的行业。三七二一公司也不可能从使用雅洁公司的商标中不正当地获得竞争优势。三七二一公司接受他人对雅洁公司商标文字的注册，并不属于三七二一公司在自己经营活动中使用雅洁公司商标的行为。网络实名仅用于互联网上查询、搜索使用，不属于在与雅洁公司相同或类似的经营服务中使用。我国法律、法规、规章所规定的商标专用权，主要是禁止他人在相同或类似商品/服务上使用相同或类似商标。可见，并未将商标权扩张到禁止他人用于注册网络实名，或者禁止他人用于搜索查询入口，更未禁止网络服务商从事此类注册。不应该将雅洁公司的权利随意扩展到在网络实名上的独占性保护，这是缺乏依据的，属于对权利的严重滥用和严重不恰当的扩大。一审判决认定网络实名具有商业标识效能的同时，直接按照商标侵权予以认定，不仅缺乏法律上的依据，也属于对网络实名的法律属性认定有误。网络实名和域名虽然都是上网手段，也都具有一定的标识作用，但两者还是有本质的区别，具体表现在：1、域名具有全球唯一性，因此在某些方面可以按照商标侵权的方式处理域名注册行为;而网络实名不具有唯一性，仅仅是不同的网络服务商所提供的搜索关键词，可以在多个服务商提供的服务中同时存在，因此如果也按照商标侵权处理，显然大大扩大了其保护范围;2、域名重在定位功能，因此必须是唯一准确的，而网络实名重在搜索的技术功能，可以同时搜索出多个近似结果，因此，网络实名在很大程度上只是搜索的关键词入口，并不像域名那样准确定位。原审法院未能准确判断域名与网络实名的上述本质区别，而是仅仅根据其所共同的标识功能，就一概适用商标侵权予以处理，显然在适用法律上不够准确。关于认定雅洁公司“雅洁”商标为驰名商标。在本案中，“雅洁”网络实名的使用是否构成对雅洁公司“雅洁”商标的侵权，应当按照商标侵权的认定依据，即判断是否在相同或类似的商品上使用相同或类似的商标。雅饰达公司与雅洁公司从事相同行业，双方网站所宣传的主要产品内容基本相同，都是五金类产品，在本案中雅洁公司所诉称的侵权商品也属于同一类商品，因此，“雅洁”商标是否驰名并不影响对本案中是否侵权的认定，该诉讼请求只能毫无必要地增加当事人的讼累，消耗司法资源。关于赔礼道歉、消除影响。雅洁公司应提供其商誉遭到贬损从而社会评价降低的证据。“雅洁”、“朗高”网络实名注册只能用于互联网上搜索、查询网站、网页等信息，不会发生针对雅洁公司在实际经营服务中商誉的贬低，三七二一公司也没有散布有损雅洁公司商誉的言论，且本案中所谓侵权行为持续时间很短。总之，该网络实名的注册不会导致雅洁公司实际经营中公众对其评价的降低。其声誉应主要由其现实中从事服务的质量决定，无须采用赔礼道歉、消除影响的承担民事责任方式。关于经济损失。雅洁公司主张赔偿经济损失127。3万元，应当有充分的证据证明这些损失确实已经发生，以及这些损失的具体数额及其依据。在本案中，雅洁公司花费大量功夫用于驰名商标的认定，且一审中曾经同时对雅饰达公司产品装潢和域名主张了不正当竞争，雅洁公司的大量合理支出用于这些与本案争议事项毫无关联的事务中，其所谓合理支出并非用于本案的网络实名纠纷，不应得到支持。雅洁公司在并未造成损失的情况下提起本诉讼，其主要目的还是驰名商标的认定，企图通过诉讼的途径认定驰名商标，从而以此手段获得竞争优势，而不是出于善意地维护自身权益，其在本案中的支出并不是雅洁公司提起诉讼、维护自身权益所绝对必须进行的，也不是法定的程序;同时，雅洁公司支付的这些费用并非三七二一公司的过错所必然导致的，两者缺乏因果关系，因此，雅洁公司的该请求缺乏事实、法律依据。

　　雅饰达公司答辩称：这是至今找不到侵权人的侵权诉讼，从雅洁公司的证据中没有找到侵权人，原审判决中作出的认定，是基于很模糊的事实，雅洁公司的目的在于认定其商标是驰名商标。对损失赔偿问题，除了认可三七二一公司对赔偿问题的答辩意见外，并认为雅洁公司无法确认一百多万的损失，其所支出的合理费用要我方承担是不合理的。

　　李满铨答辩称：雅洁公司要求认定驰名商标与本案无关，且雅洁公司要求赔偿损失和合理支出，是其臆想出来的数字，没有任何依据。

　　三七二一公司不服一审判决，上诉称：一审判决对部分事实未能查清，且适用法律不当，理由如下：三七二一公司尽到了举证义务。1、关于网络实名业务的操作流程。三七二一公司的网络实名业务与中国互联网信息中心(CNNIC)的通用网址业务、百度公司的竞价排名业务、Google的关键词搜索业务一样，都是通过代理商进行。三七二一公司与代理商签署协议。此类业务中，代理商具有双重角色：一方面，在开拓业务时，代理商在当地推广三七二一公司的业务;另一方面，在受理具体注册申请时，由代理商与注册人直接签署协议，代理商代表注册人向三七二一公司提交注册人的数据，并代表注册人修改数据和缴纳费用。由此可见，代理商并非代表三七二一公司向注册人提供服务，而是由代理商代表注册人向三七二一公司申请网络实名服务。三七二一公司与注册人不接触，不签署协议，三七二一公司仅提供技术服务平台，根据注册申请人所指定的代理商的要求，通过代理商向注册人提供相应的网络实名技术解析服务。2、关于三七二一公司的举证责任。通过上述业务流程可见，雅饰达公司注册“雅洁”、“朗高”两个网络实名的合同，并非由三七二一公司与雅饰达公司签署，而是由代理商广州元盛网络科技有限公司与雅饰达公司签署，三七二一公司并不持有雅饰达公司申请网络实名时所签署的合同。在本案审理过程中，为配合法院查清事实，三七二一公司的代理人亲自到广州，向代理商广州元盛网络科技有限公司询问有关事实，并进行调查取证。但是，该公司因业务管理问题，无法提供其与雅饰达公司签署的合同的原件，但反复认可涉案网络实名系雅饰达公司申请注册。在本案中，三七二一公司已经如实陈述了该情况，并在庭审时向法院口头提出申请，表示可以由法院出面向广州元盛网络科技有限公司核实该情况。由此可见，三七二一公司并未持有雅饰达公司申请注册时的合同原件，也缺乏手段强制获得该证据，但三七二一公司就该证据涉及的事实进行了调查，并向法院提供了相应的线索。3、关于三七二一公司无法举证的后果。即使按照一审判决的认定，应该由三七二一公司承担举证责任但未能完成举证，那么在这种情况下，就应该导致承担连带责任的后果吗?在本案中，虽然三七二一公司无法就雅饰达公司申请注册网络实名的问题进行举证，但是，法院仍然可以通过其它证据认定该事实，也就是说，三七二一公司的该证据是否能够提供，并不影响法院对该事实的认定。在这种情况下，对三七二一公司举证责任的要求不应太高，因为有其它证据已经可以认定该事实。同时，按照一审判决，对三七二一公司无法举证的后果，不应归结为实体上承担连带责任的后果，而应仅仅是一种程序上的后果。三七二一公司的审查义务，并不是审查雅饰达公司对“雅洁”、“朗高”享有权利，而是审查雅饰达公司是否为雅饰达网站的所有者。从本案中看，雅饰达公司并不否认其是该网站的所有者，同时，法院也认定了该网络实名的申请者是雅饰达公司，这样，三七二一公司的审查义务已经尽到了，难以进一步审查。综上可见，三七二一公司已经竭尽全力尽到了举证责任，无力进一步举证，一审判决的要求超出了三七二一公司举证能力的范围。而根据三七二一公司提供的证据线索，涉案的该事实也可以查清。三七二一公司已经尽到了审查义务，只是由于举证能力的原因，客观上无法按照原审法院的要求进行举证而已。三七二一公司尽到了服务商的责任，不应承担法律责任。在确定三七二一公司的法律责任时，希望法庭考虑以下因素：1、三七二一公司及时制止了涉案行为。本案中，雅洁公司起诉后，三七二一公司才知道涉案行为的存在。在知道涉案行为后，三七二一公司就立刻停止了涉案两个网络实名的运营。这些事实在一审判决书中已经确认。在三七二一公司已经制止了该行为之后，一审判决仍要求三七二一公司停止所谓侵权行为，就显得没有必要。2、三七二一公司与雅饰达公司无共同故意。三七二一公司与雅饰达公司之间的业务关系，是通过代理商广州元盛网络科技有限公司进行的，三七二一公司与雅饰达公司并无直接接触，互不相识，从事完全不同的行业。就涉案的网络实名，三七二一公司仅仅是提供技术上的平台，并不知道雅饰达公司是否存在侵权行为，更不是有意帮助雅饰达公司去打击雅洁公司。因此，三七二一公司与雅饰达公司没有共同的故意或过失，不能构成共同侵权，不应承担连带责任。3、三七二一公司获利甚微。涉案的两个网络实名，每个向雅饰达公司收费800元，三七二一公司和代理商元盛公司共同获得1600元。但是，一审判决却要求三七二一公司连带承担近90000元的赔偿责任，明显与三七二一公司的收益不相称。三七二一公司由于网络服务商的角色，使得其收益很小，但承担的民事责任却很大，这也不符合民事活动中的公平原则。4、三七二一公司未对雅洁公司实施商标侵权，也未与雅饰达公司串通。商标侵权属于在相同或类似商品上使用相同或近似商标。本案中，雅洁公司对“雅洁”、“朗高”所享有的商标权，仅限于禁止他人在五金洁具等商品上使用相同或近似的商标，而不应任意扩大。雅洁公司的权利必须具有明确的法律依据，才能受到保护。三七二一公司并未在五金洁具商品上使用雅洁公司的商标，其提供技术服务的行为也不属于使用商标的行为。三七二一公司也未事先与雅饰达公司串通实施商标侵权行为，客观上也没有串通的可能。因此，一审判决认定三七二一公司承担商标侵权的责任，属于适用法律不当。因此，提起上诉，请求撤销原审判决第三项，驳回雅洁公司针对三七二一公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由雅洁公司承担。[page]

　　雅洁公司答辩称：虽然三七二一公司为实现搜索服务业务，需要经过业务广告推广、业务具体洽谈、受理登记交费、审核、提供搜索服务等过程，但是，不管其授权注册商在该等过程中充当的角色如何，最后的结果都是使三七二一公司与雅饰达公司之间成立服务关系，即使三七二一公司能够提交相关注册协议文件，也是两者内部之间法律责任分担的依据，与雅洁公司没有实质性关系;三七二一公司的审查义务，在其《注册规范》中，明确公开向社会承诺，对注册申请人的网络实名申请，按照该《注册规范》予以审查，审查的内容包括合法性和关联性，决不是三七二一公司辩解的“仅仅在于申请者对网站或网页的使用权”;三七二一公司本身的管理错误，不能归责于任何其他人，其不能提供授权代理商与雅饰达公司的合同，也不承认雅洁公司提交的三七二一公司对外统一使用的格式合同，对雅洁公司发出的律师函，也予以否认，只能说明一点，三七二一公司对自己的管理处于盲目状态，何来合法?虽然三七二一公司获利小，但其对雅洁公司造成的损失却是巨大的;此外，商标使用的方式，本身就包含多种形式，法律并未规定只有使用在产品上，才视为使用，其实，在包装、广告、说明书、网页等载体中使用，只要该种使用与产品有关联，也是商标使用的合法形式，虽然三七二一公司未直接在五金产品上使用雅洁公司的注册商标，但其提供网络服务时，却直接使用雅洁公司的商标，为雅洁公司的同行竞争者直接提供链接服务，误导消费者，协助雅饰达公司从事商标侵权行为。

　　雅饰达公司不服一审判决，上诉称：雅饰达公司没有实施侵权行为。作为一个侵权之诉，雅洁公司应当对雅饰达公司是否实施侵权行为承担举证责任，然而，在一审诉讼中，没有任何依据证明了雅饰达公司实施侵权行为，为此，原审判决依据以下“理由”推定了雅饰达公司的“侵权行为”：1、雅洁公司已经尽力举证;2、侵权结果的存在;3、三七二一公司与雅饰达公司之间无法举证对抗雅洁公司的指控;4、雅饰达公司是受益人。雅饰达公司认为：首先，雅洁公司并未尽到自己当然应当承担的举证责任，对于是否由雅饰达公司与三七二一公司签订网络实名的服务合同，至少可以申请人民法院进行取证。其次，以侵权结果本身以及雅饰达公司无法证明自己“无罪”，以雅饰达公司是“侵权结果”的所谓“受益人”，即推定雅饰达公司是“侵权行为”的实施者，这种错误的逻辑实在难以成立。再说，以这种没有事实依据的“推定”，确认雅饰达公司即为侵权行为人，在法律上应当排除其他的任何可能性，即，雅饰达公司成为行为人是惟一的可能。但显然，原审法院并未能排除这种可能性。从事实上讲，三七二一公司提供的网络实名服务，完全可能存在网络技术失误，导致所谓“侵权结果”的出现;更不能排除雅洁公司或其他恶意第三人实施了网络实名服务申请的行为。果真如此，难道也需要雅饰达公司承担侵权责任吗?显然，原审法院对侵权之诉中，侵权行为人这一重大事实都无法认定。判决结果当然是错误的。网络实名，不是域名。判决书一方面认定这样的事实：“网络实名”是“中文关键词搜索服务”，且“注册网络实名仅表示申请者通过申请注册享受一段时间的网络服务，并不意味着申请者将因此获得此名称在法律意义上的所有权”。另一方面又认为：网络实名和域名“两者虽然在技术上有所差异，但其法律性质并无区别”。但事实并非如此，首先，域名是对应一个服务器或网络系统，因此，域名作为IP地址的名字具有唯一性，而正因为域名的社会属性可以给权利人带来无穷的商业价值，其本身具有的民事权利是明显的。毫无疑问，这点明显区别于网络实名，网络实名仅仅是一种搜索手段，是服务方式，绝非民事权利。再则，域名依据的是《中国互联网域名管理办法》来进行登记和管理，在司法实践中，又根据《最高人民法院关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》来作为调处的依据，而网络实名在这方面显然区别于域名，原审法院牵强地将网络实名等同于域名，是没有任何依据的。原审法院错误适用法律。基于对以上两个重要事实的错误认定，在选择适用商标侵权的本案中，原审法院选择适用《最高人民法院关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，当然也是错误的。显然，原审法院的判决逻辑在于，首先认定侵权，其次再寻找依据，而并非依据单个案件的现有证据，来作出是否侵权的法律认定。这样的判决是明显不能成立的。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律当然也是错误的，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回雅洁公司的诉讼请求，诉讼费由雅洁公司承担。

　　雅洁公司答辩称：从雅饰达公司抢注雅洁公司的注册商标作为域名，蓄意抄袭雅洁公司的外观设计包装等一系列不正当的“粘附”行为本身，可以推理出，雅饰达公司有组织、有计划地恶意实施不正当竞争行为的实质。为此，从雅饰达公司对网络实名享有的利益，三七二一公司的陈述及管理流程，可以高度概然性地得出雅饰达公司实施了网络实名侵权行为。雅饰达公司辩解还有其他人实施侵权行为的可能，从而认为与雅饰达公司无关的陈述，显然不能采纳。雅饰达公司辩解网络实名仅是服务方式而不是民事权利，是对民事权利的曲解。民事权利可以法定取得，也可以依合同约定取得。雅饰达公司与三七二一公司之间通过注册协议书，就确定了双方之间的民事权利义务。但其约定的权利义务却损害了雅洁公司的商标专用权。

　　三七二一公司答辩称：在雅饰达公司上诉状中关于网络实名和域名的差别问题，我方同意雅饰达公司观点，认为一审判决在此问题上存在适用法律不当的问题。关于雅饰达公司是否实施了侵权行为，应当由法院根据各方证据综合判断，但三七二一公司不存在雅饰达公司所称的技术失误的问题。尽管如此，原审法院认定雅饰达公司侵犯了雅洁公司的商标权，仍然属于对网络实名的法律属性和技术属性认定不够准确，存在对商标权的扩大保护问题，定性上是不准确的。

　　二审期间，雅洁公司提交了如下证据：

　　证据1、在CNNIC中国互联网信息中心查询到的ARCHIE网址，证明雅饰达公司在CNNIC中国互联网信息中心申请抢注了包括雅洁公司ARCHIE商标的网址;[page]

　　证据2、雅洁公司2005年度被评为消费者最信赖的中国锁具十大质量品牌及其“雅洁”牌锁具当选中国行业十大质量品牌，证明雅洁商标在中国市场上是驰名商标。

　　二审期间，三七二一公司提交了如下证据：

　　证据1、涉案网络实名的注册代理商广州元盛网络科技有限公司的情况说明和营业执照，证明三七二一公司已尽审查义务和举证义务;

　　证据2、三七二一公司与广州元盛网络科技有限公司的合作协议，证明三七二一公司与广州元盛网络科技有限公司存在合作关系。

　　二审期间，雅饰达公司、李满铨没有提交证据。

　　本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明：

　　1997年6月21日，经国家工商行政管理局商标局核准，南海市凤池五金压铸厂取得“雅洁”文字商标专用权，商标注册证号1037255，核定使用商品第6类中的家具及门窗金属附件、五金器具、小五金器具。1999年2月7日经国家工商行政管理局商标局核准，上述商标注册名义人变更为南海市雅洁五金装饰制品厂，2002年12月26日经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标注册名义人变更为南海市雅洁五金装饰制品有限公司，2003年12月9日经核准注册名义人变更为佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司，至2005年10月10日注册名义人经核准变更为雅洁公司。2003年5月26日南海市雅洁五金装饰制品有限公司变更为佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司，2004年9月2日佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司变更为雅洁公司。

　　2003年4月18日南海市雅洁五金装饰制品有限公司“雅洁”牌 、“朗高”牌锁、门、浴室五金系列产品获得全国质量信得过产品证书和全国质量服务消费者满意企业称号;2003年5月南海市雅洁五金装饰制品有限公司“雅洁”牌 、“朗高”牌锁、门、浴室五金系列产品获得中国名优产品称号;2004年3月佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司获得全国锁具产品质量达标证书;2004年7月佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司获得中国优秀制锁企业称号;2004年11月雅洁公司的“雅洁”牌 、“朗高”牌建筑门锁、装饰、家具、门控、卫浴五金系列产品获中国建筑装饰协会建筑五金委员会颁发的工程建设选用产品证书;2005年9月雅洁公司的“雅洁”牌 、“朗高”牌双舌弹子插芯门锁获得广东省用户满意产品称号;2005年10月中国建筑装饰协会授予雅洁公司全国建筑装饰五金名优品牌生产(采购)定点企业称号，有效期二年;在人民日报、消费日报、中国质量信用网主办的2005年度消费者最信赖的中国质量领先企业评选活动中，雅洁公司于2006年1月8日获得2005年度消费者最信赖的中国锁具十大质量品牌，同时其“雅洁”牌锁具当选为中国行业十大质量品牌。

　　2004年3月9日佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司将“ARCHIE”在第6类商品上申请了国际注册，并获得了国际注册证，在国际注册证上该公司的英文名译为NANHAI ARCHIE DECORATIVE HARDWARE CO.LTD OF FOSHAN;从2002年至2005年期间，雅洁公司的前身将“ARCHIE及星形图”在第6类、第21类商品分别在法国、阿联酋、德国、香港、黎巴嫩、西班牙、越南等国注册了商标，此外，其还将上述商标在第11类商品在法国、德国、俄罗斯等国作了注册，在第21类商品在印度尼西亚、俄罗斯等国注册了上述商标。

　　2005年5月5日中国建筑装饰协会材料委员会出具证明，称2002年—2004年度雅洁品牌建筑装饰五金产品总产值、销售额和信誉度在全国同行业中名列前三名。

　　雅洁公司在辽宁沈阳、河北石家庄、山西太原、重庆、浙江杭州、温州、宁波、余姚、临平、嘉善、广东深圳、南海、顺德、湖南长沙、广西南宁、甘肃、河南郑州、山东济南、青岛、江苏南京、无锡、陕西西安等地以开设专卖店形式销售其雅洁品牌建筑装饰五金产品，并在专卖店内外挂有雅洁五金标识。

　　雅洁公司在陕西西安、广东佛山地区、汕头、深圳、广州、重庆、山东济南、山西太原等地以户外广告牌、高速公路广告牌形式对雅洁牌五金进行宣传。

　　雅洁公司还通过《中国锁具》、《生活元素》、《时代楼盘》、《中国建筑材料及设备索引2002-2003材料册》、《中国建筑材料及设备索引2005-2006》、《筑意视角》等刊物对雅洁牌五金进行宣传。此外，雅洁公司还通过参加展销会的形式对雅洁牌五金进行宣传。

　　另查明，当用户输入被控侵权的“雅洁”、“朗高”网络实名时，浏览器将在一个单独的窗口中直达注册者雅饰达公司的网站http：//www.yashida.net，该网站仅对雅饰达公司及其所经营的五金产品进行介绍，客户在该网站上不能直接进行商品交易。

　　本院认为：二审争议的焦点有二点，一是雅洁公司“雅洁”商标能否被认定为驰名商标;二是雅饰达公司、三七二一公司是否构成商标侵权、不正当竞争及如何承担民事责任。

　　关于雅洁公司“雅洁”商标能否被认定为驰名商标的问题

　　本案的被控商标侵权行为之一系雅饰达公司将雅洁公司的注册商标“雅洁”、“朗高”注册为网络实名，当用户输入该网络实名时，浏览器将在一个单独的窗口中直达注册者雅饰达公司的网站，该网站仅对雅饰达公司及其所经营的五金产品进行介绍，客户在该网站上不能直接进行商品交易，若“雅洁”、“朗高”为普通商标，对普通商标的侵权以引起商品来源的混淆为原则，而该网站未涉及商品交易，客户要交易也需与雅饰达公司洽谈后进行，故无法引起商品来源的混淆;若“雅洁”为驰名商标，对驰名商标的侵权则不以混淆为前提，其可以是对驰名商标的淡化、模糊等。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，本院可依雅洁公司的请求和本案的实际情况，对其注册商标“雅洁”是否驰名依法作出认定。

　　基于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款的规定“认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行”和《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，“认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素”，本院认为，驰名商标是一种事实状态，是一个具有地域性的概念，有世界驰名的商标，也有仅在一个国家或地区内驰名的商标;驰名商标亦为一具有时间性的概念，此时驰名的商标，彼时未必驰名;驰名商标既可是驰名于该商标所使用的行业之外，也可是仅驰名于该商标所使用的行业之内。[page]

　　从本案来看，1997年6月21日经国家工商行政管理局商标局核准，南海市凤池五金压铸厂取得“雅洁”文字商标专用权，商标注册证号1037255，核定使用商品第6类中的家具及门窗金属附件、五金器具、小五金器具。1999年2月7日经国家工商行政管理局商标局核准，上述商标注册名义人变更为南海市雅洁五金装饰制品厂，2002年12月26日经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标注册名义人变更为南海市雅洁五金装饰制品有限公司，2003年12月9日经核准注册名义人变更为佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司，至2005年10月10日注册名义人经核准变更为雅洁公司。2003年5月26日南海市雅洁五金装饰制品有限公司变更为佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司，2004年9月2日佛山市南海雅洁五金装饰制品有限公司变更为雅洁公司。据此，雅洁公司至少从2002年12月26日起已经持有并使用了商标注册证号为1037255的 “雅洁”文字商标。雅洁公司自2002年12月26日起持有商标局核定注册“雅洁”商标以来，一直持续使用，其 “雅洁”品牌五金产品在中国内地的多个省、市、自治区以专卖店形式进行销售和宣传，并在国外多个国家注册相应商标予以保护。此外，通过杂志、路牌、户外广告、推广活动、展会等方式连续投放资金用于“雅洁”品牌的广告宣传。

　　2003年4月18日，雅洁公司的前身即南海市雅洁五金装饰制品有限公司的“雅洁”牌 、“朗高”牌锁、门、浴室五金系列产品获得全国质量信得过产品证书和全国质量服务消费者满意企业称号。此后，该司多次获得相关部门肯定性评价，分别是：中国名优产品称号、全国锁具产品质量达标证书、中国优秀制锁企业称号、工程建设选用产品证书、广东省用户满意产品称号、全国建筑装饰五金名优品牌生产(采购)定点企业称号、2005年度消费者最信赖的中国锁具十大质量品牌、中国行业十大质量品牌，2002年—2004年度雅洁品牌建筑装饰五金产品总产值、销售额和信誉度在全国同行业中名列前三名。

　　综合上述因素，本院认为，雅洁公司自使用商标注册证号为1037255的“雅洁”注册商标后对其进行了大量的宣传，形成了广泛的销售网点，在建筑五金业内广为知晓，且雅洁公司的雅洁牌建筑五金产品先后多次获得行业相关部门的肯定性评价，具有较高声誉，该注册商标客观上在相关公众中已享有很高的知名度和美誉度，符合法律规定的认定驰名商标的条件，故本院认定商标注册证号为1037255的“雅洁”注册商标为驰名商标。

　　关于三七二一公司、雅饰达公司是否构成商标侵权、不正当竞争及如何承担民事责任的问题

　　雅饰达公司称其并非诉争网络实名的注册者，其并非侵权人。本院认为，雅饰达公司是诉争网络实名所服务的实际受益人，且其为本案主张权利方雅洁公司的竞争者，故可认定雅饰达公司即系诉争网络实名的注册者。雅饰达公司将雅洁公司的“雅洁”注册商标注册为网络实名，当用户输入该网络实名时，浏览器将在一个单独的窗口中直达注册者雅饰达公司的网站。雅饰达公司作为雅洁公司的同行，应知在本院认定为驰名商标前已事实上享有较高知名度的“雅洁”注册商标为雅洁公司所有，注册“雅洁”网络实名在互联网上使用的行为会使“雅洁”注册商标的显著性降低，必然导致该商标的淡化。且雅饰达公司不能说明该公司的名称、地址、简称、标志、业务或其他任何方面与“雅洁”网络实名有关，不能证明其对“雅洁”享有在先权利或注册该网络实名的正当理由。因此，雅饰达公司注册和使用“雅洁”网络实名的行为已构成对雅洁公司“雅洁”驰名商标专用权的侵犯，应承担相应的侵权责任。

　　雅饰达公司将雅洁公司的“朗高”注册商标注册为网络实名，当用户输入该网络实名时，浏览器将在一个单独的窗口中直达注册者雅饰达公司的网站，该网站仅对雅饰达公司及其所经营的五金产品进行介绍，客户在该网站上不能直接进行商品交易，而“朗高”虽有一定知名度，但其系普通商标，对普通商标的侵权以引起商品来源的混淆为原则，而该网站未涉及商品交易，客户要交易也需与雅饰达公司洽谈后进行，故无法引起商品来源的混淆，故雅饰达公司将雅洁公司的“朗高”注册商标注册为网络实名不构成商标侵权。

　　原审认为，对三七二一公司、雅饰达公司、李满铨的行为进行评价，首先适用《中华人民共和国商标法》，只有在该法没有作出具体规范时才适用《中华人民共和国反不正当竞争法》;在界定雅洁公司持有注册商标“雅洁”、“朗高”作为网络实名具有商业标识功能和本案认定侵权事实存在的前提下，适用商标法已足以调整本案的法律关系，无需再适用反不正当竞争法等相关法律规范。本院认为，商标法和反不正当竞争法虽有交叉重叠处，但两者是不同的法律规范，对同一行为可在认定商标侵权的情况下，还可适用反不正当竞争法来进行评判该行为是否构成不正当竞争。具体到本案，雅洁公司既主张三七二一公司、雅饰达公司、李满铨的行为构成商标侵权，也主张三者的行为构成不正当竞争，故应适用商标法和反不正当竞争法来评判三者的行为是否构成商标侵权和不正当竞争，只是在均构成侵权的情况下，三者仅承担一次赔偿责任。

　　我国反不正当竞争法明确规定，经营者应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，雅饰达公司将雅洁公司的驰名商标“雅洁”和具有一定知名度的“朗高”注册商标注册为网络实名使用，而又不能说明该公司的名称、地址、简称、标志、业务或其他任何方面与“雅洁”、“朗高”网络实名有关，不能证明其对“雅洁”、“朗高”享有在先权利或注册该网络实名的正当理由，其无偿占有雅洁公司的商誉，误导欲通过网络实名访问雅洁公司网站的客户进入雅饰达公司的网页，以增加其网站的访问率，为自己谋得不当利益，雅饰达公司的行为违反了诚实信用原则，其行为亦构成了不正当竞争。

　　三七二一公司在其注册规范中规定了如下二项基本注册规则：一是禁止抢注规则，即申请者不得抢注自己不具备合法权利的名称，三七二一公司有权要求申请者提供国家相关管理机构(指国家工商行政管理部门、商标管理部门、民政部门、国家编制机构及其他法定名称登记管理机构)的登记结果等证明材料，如果申请者不能提供上述证明材料，其有权拒绝为申请者提供网络实名服务，也有权拒绝其认为可能构成抢注的网络实名注册申请。二是名副其实规则，即申请注册的网络实名必须和其对应的网站/网页内容一致或有足够的相关性。三七二一公司在雅饰达公司没有提供对诉争网络实名拥有合法权利的情况下即为其办理了注册，违反了其自己的注册规范，客观上为侵权者雅饰达公司淡化雅洁公司的驰名商标“雅洁”提供了帮助，其本身也构成了对雅洁公司驰名商标“雅洁”的侵权，但没有证据证明三七二一公司与雅饰达公司在侵权中存在共同之过错，故三七二一公司应对其本身侵权行为独自担责，而无需承担连带责任。三七二一公司上诉认为其不应当与雅饰达公司共同承担连带赔偿责任，理由充分，本院予以采纳。至于三七二一公司与其代理商广州元盛网络科技有限公司的内部约定，不影响其侵权的成立及其对外承担责任。[page]

　　因雅饰达公司将雅洁公司注册商标“朗高”注册为网络实名不构成商标侵权，三七二一公司作为注册商，其也不会对雅洁公司注册商标“朗高”构成商标侵权。

　　关于三七二一公司是否构成不正当竞争的问题，因三七二一公司不是雅洁公司的竞争者，且其与雅饰达公司没有共同的意思联络，其受理和注册网络实名“雅洁”、“朗高”的行为不会对雅洁公司构成不正当竞争。

　　对于赔偿数额问题，雅洁公司未能提供因雅饰达公司的侵权所造成损失的确切证据，雅饰达公司也没有提供证据证实其侵权获利数额，又无可供参考的商标使用许可费标准，因此对赔偿金额问题，应依照我国商标法第五十六条和我国反不正当竞争法第二十条的规定，根据本案侵权行为的性质、侵权时间、情节等，并考虑权利人为制止侵权所支付的合理开支，酌情确定。原审酌情确定雅饰达公司赔偿额为80000元，并无不当，但基于雅饰达公司系主要侵权人，其应承担本案的大部分诉讼费，原审对此处理有误，本院予以纠正。基于三七二一公司在得知争议后暂停了诉争网络实名的服务，避免了损失的扩大，故本院依照我国商标法第五十六条的规定对其因侵权行为承担赔偿额酌定为5000元。

　　关于雅洁公司赔礼道歉的上诉请求，从网络实名“雅洁”、“朗高”链接指向雅饰达公司网站，利用的是雅洁公司的商誉，但雅饰达公司未通过该网站直接进行商品的交易，故原审判决认为赔偿足以救济其损失，对赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

　　此外，关于李满铨是否构成商标侵权、不正当竞争的问题，本院认为，没有证据表明李满铨有商标侵权和不正当竞争行为，故原审认定正确，本院予以维持。

　　综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十三条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条、《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第(五)项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条(一)、(七)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条的规定，判决如下：

　　维持广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民四知初字第3号民事判决的第四项;

　　变更广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民四知初字第3号民事判决的第一项为：深圳市雅饰达五金塑胶有限公司立即停止对广东雅洁五金有限公司的不正当行为，即在3721网站上立即停止使用“雅洁”、“朗高”两个网络实名;深圳市雅饰达五金塑胶有限公司及北京三七二一科技有限公司立即停止侵犯广东雅洁五金有限公司第1037255号“雅洁”注册商标专用权的行为;

　　变更广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民四知初字第3号民事判决的第三项为：北京三七二一科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿广东雅洁五金有限公司损失人民币5000元。

　　一审案件受理费16375元，由广东雅洁五金有限公司负担1637。5元， 北京三七二一科技有限公司负担1637。5元，深圳市雅饰达五金塑胶有限公司负担13100元，因广东雅洁五金有限公司预付了一审案件受理费16375元，故北京三七二一科技有限公司、深圳市雅饰达五金塑胶有限公司应将其负担的一审案件受理费在履行本判决确定的债务时一并迳付给广东雅洁五金有限公司，原审法院不再作收退。

　　二审案件受理费16375元，由广东雅洁五金有限公司负担1637。5元， 北京三七二一科技有限公司负担1637.5元，深圳市雅饰达五金塑胶有限公司负担13100元，因广东雅洁五金有限公司、北京三七二一科技有限公司、深圳市雅饰达五金塑胶有限公司均预付了二审案件受理费16375元，故本院退回给广东雅洁五金有限公司14737.5元，北京三七二一科技有限公司14737。5元，深圳市雅饰达五金塑胶有限公司3275元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　谭海华

　　代理审判员　张泽吾

　　代理审判员　邱程辉

　　二00六年十一月二十二日

　　书　记　员　陈紫毅