上海永和大王餐饮与上海索创信息技术不正当竞争纠纷案

　　上海永和大王餐饮有限公司与上海索创信息技术服务有限公司、上海弘奇食品有限公司不正当竞争纠纷案

　　上　海　市　第　一　中　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2003)沪一中民五(知)初字第58号

　　原告上海永和大王餐饮有限公司，住所地上海市淮海中路222号101-103室。

　　法定代表人林猷澳，该公司董事长。

　　委托代理人朱溟，该公司职员。

　　委托代理人钟敏，上海市金泰律师事务所律师。

　　被告上海索创信息技术服务有限公司，住所地上海市钦州路168号1210室。

　　法定代表人余润，该公司总经理。

　　委托代理人陈汉军，该公司职员。

　　委托代理人吕煜，上海市广懋律师事务所律师。

　　被告上海弘奇食品有限公司，住所地上海市崂山东路692号广场1区2层a。

　　法定代表人林世熙，该公司总经理。

　　委托代理人刘军，该公司职员。

　　委托代理人储宁宇，上海市丁纪铁律师事务所律师。

　　原告上海永和大王餐饮有限公司(下简称永和大王)与被告上海索创信息技术服务有限公司(下简称索创公司)、上海弘奇食品有限公司(下简称弘奇公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2003年3月25日受理后，依法组成合议庭，于同年5月14日、7月4日两次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人朱溟、被告索创公司的法定代表人及两被告的委托代理人均两次到庭参加了诉讼，原告的另一名委托代理人钟敏到庭参加了第一次庭审的诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称，原告系由上海永和豆浆大王餐饮有限公司(下简称永和餐饮)和上海城市永和豆浆大王餐饮有限公司(下简称城市永和)于2002年合并成立的企业。1999 年4月30日，永和餐饮向中国互联网络信息中心(下简称互联网中心)申请注册了“yonghe.com.cn”的网络域名，并由该中心颁发了编号为 990430005077的域名注册证。原告成立后该网站的运营由原告接管。原告结合其企业的自身历史和相关情况，在该网站的首页上公开发表了有关“永和大王”历史、“永和大王”产品简介和关于“永和大王”加盟程序等方面的内容。同时，原告还通过在网页的显著位置标明原告的注册商标“永和大王”和展示原告产品的相关照片等方式，以求更好地在网络环境下宣传和展示原告自身的品牌和产品。2002年11月，原告在互联网上发现被告索创公司“www.51franchise.com”(我要加盟网)首页上有有关加盟“永和豆浆”的信息，其中有关“永和大王”历史、“永和大王”产品简介、“永和大王”加盟程序等方面的图片、文字与原告的完全相同，但该网页显示的加盟特许经营商却非原告而是被告弘奇公司。原告认为，两被告未经原告许可擅自转载原告网站上的图片和文字的行为侵犯了原告的网络著作权。同时，两被告在网页上发表不实信息使消费者和其他网络用户误认为原告和被告弘奇公司是同一企业的行为违反了反不正当竞争法的有关规定。原告为了维护自身的合法权益遂诉至本院，请求判令：两被告立即停止对原告网页的侵权;两被告在《新闻晨报》、《新民晚报》、《解放日报》上公开赔礼道歉;两被告赔偿原告经济损失人民币20万元;两被告承担律师费、公证费等共计人民币2万元。

　　被告索创公司辩称，其与原告并不存在竞争关系，故不构成侵权，且原告的经济损失也并未发生，而其发布有关信息也是无偿的。此外，其与被告弘奇公司之间并没有委托关系。

　　被告弘奇公司辩称，其未曾委托被告索创公司发布系争信息，故不构成侵权，请求驳回原告对其的诉讼请求。

　　经法庭审理，双方当事人对以下事实不持异议：

　　1995年10月17日、1996年2月25日，城市永和、永和餐饮分别经上海市人民政府批准设立。2002年4月30日，上海市卢湾区人民政府批准上述两公司以新设合并方式设立原告。1999年4月30日，永和餐饮在互联网中心注册“yonghe.com.cn”域名，域名注册证编号为990430005077。城市永和、永和餐饮和本案原告分别于2001年5月30日、2003年1月23日取得案外人世纪投资有限公司注册的“永和大王”商标(注册号：1471718)的许可使用。

　　2002年12月27日，原告向上海市公证处申请证据保全，通过该处电脑上网浏览“www.yonghe.com.cn”以及“www.51franchise.com”两个网站的相关内容，并将相关内容予以打印。经比对，“www.51franchise.com”中标题分别为“欢迎加盟永和大王”、“市场背景大势所趋”、“市场分析机不可失”、“加盟我们正确选择”和“加盟合作程序”中的文字内容以及“日式鱼井饭套餐”、“台湾牛肉面套餐”的图片与“www.yonghe.com.cn”网站中的相同标题下的文字内容与相关图片相同。从“www.yonghe.com.cn”网站上所打印的内容中还显示“版权所有 上海永和大王餐饮有限公司”。从“www.51franchise.com”网站上所打印的内容中还显示“特许经营商简介 永和豆浆”、“公司全称：(中)上海弘奇食品有限公司”等内容。

　　2003年3月28日，被告索创公司将其制作的1份《情况说明》函告原告，确认“我要加盟网”由其投资组建，被告弘奇公司从未委托其制作网页，与其从未有过协议， “我要加盟网”上“永和豆浆”的相关内容属于免费介绍的性质。由于该公司技术人员的失误，导致“我要加盟网”上相关内容的数据链接有所混淆，将“永和大王”的加盟介绍误放在“永和豆浆”的页面上，上述内容已删除，并对此行为向原告表示歉意。

　　被告弘奇公司于2000年9月26日经上海市工商行政管理局浦东新区分局核准注册成立，该被告在2002年10月8日取得了上海连锁商业协会的会员证，2003年 2月取得中国连锁经营协会的会员证。该被告确认其从未委托过被告索创公司制作宣传网页。

　　另查明，原告为本案诉讼支付查询工商登记资料费人民币278元、公证费人民币4，000元、律师费人民币15，000元。

　　以上事实，有原告提供的城市永和、永和餐饮的企业批准证书和营业执照，卢府外经(2002)41号《卢湾区人民政府关于上海永和豆浆大王餐饮有限公司与上海城市永和豆浆大王餐饮有限公司合并成立上海永和大王餐饮有限公司的批复》，编号为990430005077的《域名注册证》，“日式鱼井饭套餐”、“台湾牛肉面套餐”的彩色底片和底片影印件，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局颁发的注册号为第1471718号商标注册证及相关的《商标使用许可合同备案通知书》，上海市公证处出具的(2002)沪证经字第12888号公证书，被告索创公司总经理余润的名片，被告弘奇公司的工商登记情况，原告支付查询工商登记资料费、公证费、律师费和其他相关费用的凭证以及原告与被告索创公司提供的索创公司所制作的《情况说明》，被告弘奇公司提供的相关会员证，上述当事人的陈述、庭审笔录等在案佐证。[page]

　　诉讼中，原告还提供了下列证据：

　　1、原告缴纳网络维护费的凭证，以证明原告为维护“www.yonghe.com.cn”网站的正常运作缴纳了相关费用;

　　2、原告在北京、武汉和深圳设立的分店的营业执照，以证明原告在北京、武汉和深圳均有分设的连锁机构;

　　3、中华人民共和国国家工商行政管理局商标局颁发的注册号为第1115146号商标注册证，以证明原告的前身永和餐饮已注册“永和大王”商标;

　　4、原告公司职员的名片、1组关于“永和大王”的新闻报道，以证明“www.yonghe.com.cn”所发布内容的真实性以及“永和大王”的知名度;

　　5、商标查询记录，以证明被告弘奇公司所举证的商标属国际分类第43类，且该商标注册人非该被告;

　　6、原告制作的加盟业务损失情况表、原告加盟店向原告缴纳加盟金的发票，以证明两被告侵权后原告所损失的加盟店金额;

　　7、出租车车费发票，以证明原告主张的其他合理开支。

　　被告索创公司对原告提供的证据1没有异议。被告弘奇公司对原告提供的证据1的真实性不予确认，认为该发票上没有写明交款者单位。两被告对原告提供的证据2至证据 5均认为与本案无关。被告索创公司对原告提供的证据6中的加盟业务损失情况表认为该表系原告自行制作，不能证明该损失已实际发生，对原告加盟店向原告缴纳加盟金的发票没有异议。被告弘奇公司对原告提供的证据6的真实性不予确认，且认为与该被告无关。两被告对证据7的真实性没有异议，但对这些车费发票是否基于本案的诉讼活动而产生提出异议。

　　诉讼中，被告索创公司还提供了下列证据：

　　1、第四届上海国际连锁加盟创业展参展申请表(下简称参展申请表)、永和豆浆24h中式美食大陆连锁加盟办法(下简称加盟办法)，以证明该被告在“我要加盟网”上发布的关于“永和豆浆”的相关信息是真实的;

　　2、该被告制作的点击次数记录、上海在线信息科技有限公司出具的《上海市服务业统一发票发票联》和“点击人次报告”，以证明“我要加盟网”点击率低，其网上所发布的信息影响有限;

　　3、上海市科技创业中心、上海交通大学以及该被告分别出具的《证明》，以证明该被告由在校大学生组建，管理、法律意识等存在不足，其主观上对此次事件并无恶意。

　　原告对被告索创公司提供的证据1的来源有异议，对真实性不予确认，并认为参展申请表出现“联系过”三个字，说明被告索创公司发布信息是经过被告弘奇公司授权;对证据2 中的点击次数记录认为系该被告自行制作，故不予确认，对《上海市服务业统一发票发票联》没有异议，对“点击人次报告”认为与本案无关;对证据3中的上海市科技创业中心、上海交通大学分别出具的《证明》认为与本案无关，对该被告自行制作的《证明》不予确认。

　　被告弘奇公司对被告索创公司提供的证据1的真实性没有异议，并确认其在展览会上提供和散发过被告索创公司提供的该份加盟办法;对被告索创公司提供的证据2 中的点击次数记录认为系该被告自行制作，故不予确认;对被告索创公司提供的其他证据的真实性均无异议。

　　在诉讼中，被告弘奇公司还提供了下列证据：

　　1、被告弘奇公司提供的中华人民共和国国家工商行政管理局商标局颁发的注册号为第730628号商标注册证，以证明台湾弘奇食品有限公司注册了“永和”文字与图案商标，并经核准转让于永和国际发展有限公司;

　　2、台湾弘奇食品有限公司、永和国际发展有限公司分别与被告弘奇公司签订的商标使用许可合同，以证明被告弘奇公司取得上述商标的独占使用权;

　　3、被告弘奇公司网站中的宣传资料以及永和豆浆24h中式美食大陆连锁加盟办法(下简称连锁加盟办法)，以证明该被告通过自己的网站发布信息，并未委托被告索创公司发布;

　　4、《工商行政管理建议书》1份，以证明原告有不正当竞争倾向。

　　原告对被告索创公司提供的证据1没有异议，对证据2的形式要件有异议，且认为与本案无关;对证据3有异议，且认为加盟的数据和内容与被告索创公司提供的不一致;证据4系该被告在举证期限届满后提供，故不同意质证。

　　被告索创公司对上述证据的真实性均没有异议。

　　根据上述举证与质证意见，本院认证如下：

　　对于原告提供的证据1，鉴于原告已提供了该份证据的原件，且该份发票原件已被收录到原告的财务帐册中，故本院对该份证据的真实性予以确认。对于原告提供的证据2至证据6，因这些证据不能证明原告所主张的侵权事实以及原告因被侵权所造成的经济损失，故本院对上述证据均不予采纳。对于原告提供的证据7，因两被告提出异议，原告也未能进一步说明这些车费发票的产生过程，故对此证据本院不予采纳。

　　对于被告索创公司提供的证据1中的参展申请表，因该被告已提供了该参展申请表的原件，且该份原件已被收录到《第四届上海国际连锁加盟创业展展览会刊》(2002年 9月9日～12日上海光大会展中心)中，故对该份参展申请表的真实性应予确认。对于证据1中的加盟办法，被告索创公司明确其是在第四届上海国际连锁加盟创业展展览会上取得的，而被告弘奇公司确认其在该届展览会上提供与散发过该份办法，原告虽对该证据的来源提出异议且不予确认该证据，但原告对其所提出的意见未提供反驳证据予以证明，故对证据 1中的加盟办法本院予以确认。被告索创公司提供的证据2和证据3，因与本案争议的事实无直接的关联性，且证据2中的点击次数记录、证据3中有1份《证明》由其自行制作，故本院对上述证据均不予采纳。

　　被告弘奇公司提供的证据1和证据2均与本案无直接的关联性，因本案系不正当竞争之诉而非商标侵权之诉，故对上述证据本院不予采纳。被告弘奇公司提供的证据3中的宣传资料右下角所显示的时间为2003年4月7日，而法院受理本案的时间为2003年3月25日，故该份证据系诉讼后形成的证据，而原告对此又提出异议，故本院对该证据不予采纳。证据3中还有1份是连锁加盟办法，该办法中的部分内容与该被告陈述其在第四届上海国际连锁加盟创业展展览会上所提供的加盟办法的内容有所不同，特别是“管理费”这一栏，加盟办法中的“管理费”一栏为“五千元/月+每月利润的10%”，而连锁加盟办法中的“管理费”一栏为“1、五千元/月+每月利润的5%，2、8，000元/月”。鉴于原告对连锁加盟办法不予确认，被告弘奇公司亦未提供证据证明该办法的印制、散发时间，被告索创公司也明确其发布的信息不是来自于该办法，故本院对连锁加盟办法亦不予采纳。证据4系该被告在举证期限届满后提供的证据，原告明确其不同意质证，故对该份证据本院不组织质证，也不予采用。[page]

　　根据确认的上述证据，本院查明下列事实：

　　原告于2001年6月14日缴纳了“yonghe.com.cn”域名年费。

　　被告索创公司提供的参展申请表中载明了“品牌名称：永和豆浆”的相关情况，将上述情况与被告索创公司设立的“www.51franchise.com”网站中所显示的“特许经营商简介 永和豆浆”的相关内容比较，基本一致。所不同的是参展申请表中“加盟权使用费”一栏空白，而“www.51franchise.com”网站中所显示的“加盟权使用费”一栏中注明“五千元/月+每月利润的10%”，而该内容与被告索创公司提交的被告弘奇公司在第四届上海国际连锁加盟创业展展览会上所提供的加盟办法中的“管理费”一栏的内容相符。

　　另查明，在被告索创公司提供的参展申请表上有手写的“联系过”三个字。被告索创公司委托代理人陈汉军陈述该字系其书写，是在原告起诉后，被告弘奇公司打电话与其公司联系，所以顺便在该申请表上写下“联系过”3个字。

　　在第二次庭审中，原、被告均确认，被告索创公司发布系争信息的时间约为2002年11月。被告弘奇公司收到法院送达的起诉状副本、证据材料等的时间为2003年 3月28日，被告索创公司收到法院送达的起诉状副本、证据材料等的时间为2003年4月2日。被告弘奇公司还确认，在2003年3月28日，其就被告索创公司发布的信息内容与被告索创公司进行了联系。

　　被告索创公司还陈述，按照其与特许经营商的合作流程，一般由特许经营商先与其公司联系，双方如有意向的话再签订合作协议，然后再制作相关网页，经确认后上传至网上发布。在实际操作中，该公司在大多数情况下均在未取得特许经营商许可的情况下，把会刊上加盟信息制作成相关内容后上网发布，只有约5%左右的信息的发布才征得特许经营商的许可。原告对被告索创公司陈述的合作流程不表示异议，但对被告索创公司称只有约5%左右的信息的发布才征得特许经营商的许可提出异议。被告弘奇公司对被告索创公司的陈述不表示异议。

　　本院认为，原告在“www.yonghe.com.cn”网站上发布了题为“欢迎加盟永和大王”、“市场背景大势所趋”、“市场分析机不可失”、 “加盟我们正确选择”和“加盟合作程序”的文字内容以及“日式鱼井饭套餐”、“台湾牛肉面套餐”的图片，并表明上述内容的版权所有者为原告，故原告的该行为合乎法律规定，应受到法律保护。

　　被告索创公司作为“我要加盟网”的网络服务商，为登载“特许经营商简介 永和豆浆”的相关信息，在制作“企业简介”栏目时，使用了原告已发布的上述文字内容与图片，作为向网民提供加盟被告弘奇公司的信息。该被告未经原告许可，为提供网络信息服务，在网络宣传行为中擅自使用原告已在网站上发布的文字与图片，足以使普通网民误认为 “永和大王”与被告弘奇公司之间存在某种内在的联系，误认为“我要加盟网”上所发布的关于服务内容和经营特色等的加盟信息即为被告弘奇公司的加盟信息。因此，被告索创公司的上述行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，即“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，其行为构成不正当竞争行为。

　　原告还诉称，被告弘奇公司的行为亦构成不正当竞争行为。本院认为，因被告弘奇公司否认其曾委托被告索创公司在“我要加盟网”上发布加盟信息，被告索创公司亦确认系争的加盟信息由其公司单方面制作与发布，且事先并未征得被告弘奇公司的许可。此外，被告索创公司还提供了其所发布的信息的来源，并对参展申请表上的“联系过”三个字作出了解释，该解释得到了被告弘奇公司的确认，且两被告所陈述的“联系过”的时间也可与两被告收到原告起诉状副本等的时间相吻合。被告索创公司陈述在大多数情况下，其为特许经营商发布加盟信息实际未按照正常的合作流程操作，现两被告又否认相互之间有制作和发布侵权信息的合意，而据常理分析，如果被告弘奇公司确实委托被告索创公司发布其加盟信息，被告弘奇公司一般也会提供其公司的企业简介、加盟条件、程序等内容，而不会将宣传其他公司的加盟信息发布上网。现原告亦未进一步提供证据证明两被告之间存在委托关系。综上所述，被告弘奇公司辩解其行为不构成侵权的意见本院予以采纳，原告主张被告弘奇公司的行为亦构成不正当竞争缺乏事实依据，本院不予支持。

　　原告提出要求被告赔偿其经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支以及赔礼道歉的诉讼请求于法有据，本院应予支持。关于原告主张的赔偿数额问题，鉴于原告未能提供其因被告索创公司的不正当竞争行为所遭受的经济损失或者被告索创公司的侵权获利，故由本院综合考虑该被告实施侵权行为的主观过错、侵权情节、后果、影响范围等因素予以确定。原告为诉讼支出的工商资料查询费和公证费均属合理费用，本院可以确认，但律师费的数额应以《上海市律师服务收费管理办法(试行)》为参考酌情确定。关于被告应承担的赔礼道歉方式与范围问题，本院认为，赔礼道歉的方式与范围应与被告实施的侵权行为的方式和范围相一致。鉴于被告索创公司是在其网站上实施了侵权行为，因此，该被告应在其网站上刊登声明，向原告赔礼道歉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第十项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条的规定，判决如下：

　　被告上海索创信息技术服务有限公司于本判决生效之日起立即停止使用原告上海永和大王餐饮有限公司在“www.yonghe.com.cn”网站上发布的题为 “欢迎加盟永和大王”、“市场背景大势所趋”、“市场分析机不可失”、“加盟我们正确选择”和“加盟合作程序”中的文字内容以及“日式鱼井饭套餐”、“台湾牛肉面套餐”图片;

　　被告上海索创信息技术服务有限公司于本判决生效之日起10日内在“我要加盟网”(www.51franchise.com)网站的首页上刊登声明，向原告上海永和大王餐饮有限公司赔礼道歉，内容须经本院审核，该致歉声明自刊登之日起保留7天;[page]

　　被告上海索创信息技术服务有限公司赔偿原告上海永和大王餐饮有限公司经济损失人民币1万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕;

　　被告上海索创信息技术服务有限公司赔偿原告上海永和大王餐饮有限公司因诉讼而产生的合理支出人民币5，278元，于本判决生效之日起10日内履行完毕;

　　原告上海永和大王餐饮有限公司的其他诉讼请求不予支持。

　　本案案件受理费人民币5，810元，由原告上海永和大王餐饮有限公司负担人民币2，100元，被告上海索创信息技术服务有限公司负担人民币3，710元。

　　如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

　　审　判　长　黎淑兰

　　代理审判员　刘　静

　　代理审判员　胡震远

　　二00三年七月二十三日

　　书　记　员　王　谦